2015年司法考试系统强化班国际私法讲义杨帆

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1、独角兽网校国际私法：杨帆2015年司法考试系统强化班讲义第二部分国际私法冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）理解一、国内冲突法适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范（1）冲突规范的结构：关联词连结点例：人格权的内容，适用权利人经常居所地法。范围系属（2）冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法例：《合同法》　第126条第（2）款：“在中华人民共和国境

2、内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”B、双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法例：《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用例：《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1：《法律适用法》第23条：“夫妻人身关系，适用共同经常居所

3、地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”例2：《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定：《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”（二）适用冲突规范的基本制度：1、定性（识别）：法院对案件性质予以确定的行为-14-独角兽网校国际私法：杨帆《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法

4、院地法律。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第13条：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”——我国适用识别分割制2、反致（广义）反致（狭义）间接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲转致：《法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”——我国禁止转反致3、外国法的查明：（1）查明义务《法律适用法》第10条第1款：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（2

5、）无法查明(用尽各种可能的途径)外国法时的解决方法《法律适用法》第10条第2款：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第17、18条的补充规定：A、若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议，由法院审查认定。4、公共秩序保留：《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和

6、国的社会公共利益。”《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：（1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第11条：“-14-独角兽网校国际私法：杨帆一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的

7、效力。”（2）（部分）强制性规定的直接适用：《法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的

8、；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”（三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台