最高院案例指导制度

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1、我国案例指导制度的理论基础与效力探讨姓名：张文彬学号：20130301070695【摘要】：案例指导制度在我存在已久，但其在法律上没有明确的规定，本文作者试图通过对案例指导制度理论基础与其效力的研究，来明析我国的案例指导制度，以求总结我国的案例指导制度的理论基础及其效力。【关键词】：案例指导制度指导性案例效力远在古罗马时期，在市民法之外尚有长官法;甚至有学者认为“罗马法之所以发展成为世界性的法，作为长官之一的大法官曾起了功不可没的作用”查士丁尼.让著，张企泰译：《法学阶梯》，北京：商务印书馆1989年版。。其后，即便是在典型的大陆法系国

2、家如德国、法国、意大利和日本等，在制定法之外，判例也起着举足轻重的作用。在我国，最高人民法院早在1999年，在《人民法院五年改革纲要》中即决定自2000年起对典型案例定期予以公布；其后于2005年，最高人民法院又在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要在中国“建立和完善案例指导制度”，并且明确提出由“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件”。2010年11月26日，最高人民法院依据《中华人民共和国人民法院组织法》及上述规定制定了《关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号,以下简称《规定》。《规定》首次明确规定由最高人民

3、法院确定并统一发布对全国各级法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例。此外，《规定》还赋予了“指导性案例”以确定的内涵：“指导性案例”或“指导案例”仅指最高人民法院依据《规定》遵照特定程序确定并统一发布的案例；各高级法院依然可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但是不得使用“指导性案例”和“指导案例”两个称谓,以免与指导性案例相混靖。因此，《规定》虽然只有区区十条，但在一定程度上为我国最高人民法院案例指导制度奠定了文本基础，为案例指导制度的进一步健康发展和良好运行提供了必要保障。一、案例指导制

4、度的理论基础正如前文所述，案例指导制度现象在大陆法系国家普遍存在。那么，为何会有该现象产生并持久存在？即，案例指导制度的理论基础是什么？唯有厘清案例指导制度的理论基础，我们才可能对指导性案例的具体适用问题有正确的把握。否则，很有可能偏离案例指导制度的初衷，甚至适得其反。因此，首先对案例指导制度的理论基础进行简要的厘清，对于案例指导制度的运行与完善不仅必要而且重要。（一）法律语言的模糊性在众多原因之中，最显而易见的是法律语言的模糊性。鉴于一般意义上的语言本身由于语调、语气和语境等因素之影响而具有更大的模糊性，故本文仅限于分析法律语言的模糊

5、性，即基于法律概念相对而言较为规范的书面语言。首先，法律语言模糊具有必然性。作为制定法之基础的法律概念本身即具有模糊性。无论我们对于制定法的构成要素存在多大分歧，但这一点有目共睹：没有法律概念，制定法就无以为继。事实上,罗马法的兴盛也与此密不可分：“依靠古希腊哲学提供的概念工具，罗马法建成了煌煌的蜂窝式法律概念体系的大厦，成为分析各种生活现象的便利工具。”徐国栎：《共和晚期对哲学对罗马法之技术和内容的影响》，载于《中国社会科学》2003年5月刊，第74-85页。然而，且不说将法律概念推到极致会闹出怎样的笑话；单就法律概念本身来讲，即有难

6、以弥补的三点不足：一是词与物的不对应二是词穷物丰参见法国米歇尔﹒福柯著，莫伟民译：《词与物：人文科学考古学》，上海三联书社2012年版。；三是法律概念内涵众说纷纭。再者，语句歧义难以避免，即便是鞋于相对规范的法律概念。以上两点即使仅仅依掘常识，也不难认知，因篇幅所限，此不赘言。而运用判例在一定程度上可.以弥补制定法过于抽象、模糊等缺陷，而判例屮所蕴含的规范是存在于一定的语境中，丰富而又形象。其次，初看之下似乎矛盾然而细想之下又知其不无道理的是，法律语言模糊具有必要性。法律所要面对的不仅仅是万千世界,更有世事变迁；换言之，法律面对的世界不

7、仅在空间维度上是无限的，而且还处于时间维度中的不断变化中；那么，调整社会关系的法律也应当具有适当的开放性以适应这种无限和变迁。然而，法律的基本功能之一是为人们提供稳定的、可预测的行动依据，霍姆斯法官甚至以“坏人”的视角来说明法律的这一功能。因此，稳定性必须是法律的内在品格之一富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第94-96页。。而解决这一矛盾的方法,除了运用法律原则、一般条款等方法外，法律语言具有一定的模糊性无疑在某种意义上起着积极作用。哈特就对法律的这一特性持一定的肯定态度，并称之为“开放性结构”(opentex

8、ture)哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》，法律出版社2006年版，第119页。。最后，必须指出,判例同样具有一定的模糊性。既然判例同样是用语言表达，自然具有语言本身即有的模糊性。关于法律与判决之间