贺卫方《外国法制史》课程笔记

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1、贺卫方《外国法制史》课程笔记贺卫方《外国法制史》课程笔记转自法思网论坛《外国法制史》2002-2003学年第一学期北京大学法学硕士课程贺卫方第一讲研究历史的意义一、作为避世桃园的历史学。作为学者，逃避现世与社会环境有关，沈从文研究中国服装史，是很有价值的历史研究成果，但是看到他在故宫做一个导游员，让人伤感。二、作为抵御专制的工具的历史学历史研究，特别是个性化的历史研究，可以形成对专制的抗衡力量。专制总倾向于阉割历史，歪曲历史，而粉饰现实。在西方，经历了由故事到小说再到历史的发展过程。而中国古代，史学与文学不分。克罗齐在《历史学的理论和实际》中认为，"一切真的历史都是当代史"。如何真

2、实地反映历史？陈寅恪在冯友兰先生《中国哲学史》审查报告中说"应具了解之同情"。阿根廷著名作家博尔赫斯的小说总是在梦幻和现实间穿梭，他在小说中认为，任何一个大国的皇帝仅仅为了军事的目的而将自己国家的土地用栅栏圈起来是无法想象的，这跟拿栅栏把自家的花园子围起来不一样。秦始皇自称为始皇帝，以及修筑长城，建阿房宫，焚书坑儒的系列做法目的在于割断历史，创造历史新纪元，希望时间由己开始。乔治.奥威尔在《1984》中描述到，如果每个人都说格式化的语言，说简单的话，思想就容易统一，便于政府控制。有一个"真理部"的工作就是根据领导人当前的讲话修改已经出版的报纸。如果历史可以任意修改，历史就变成了平面

3、的，不可考的东西。历史学家的使命就应该是维护史家的良知，真实地记录发生的事实。由此与专制对抗，令专制者产生顾忌。三、作为解读现实之助的历史学四、作为法学流派形成基础的历史学法学流派的不同观点乃是在很大的程度上对法律历史不同的认识。在历史研究中，历史实证主义主张追求完全客观的历史事实，抛弃个人意志和情感。但每一个历史的叙述都具有个别性，（克罗齐）是否存在着可得的客观事实呢？在司法适用中也存在着这样的问题。如何寻求确定性也是司法面临的问题。与历史实证主义相对，历史主义强调历史的相对性与价值介入。梅特兰要求历史家对历史中的模糊不清不必一定去澄清。这个流派倾向于唯心，认为是观念决定历史演进

4、。但同时也相信历史的连续性，用梅特兰的话讲，历史看上去是一张无接缝的网。中国传统的历史研究关注于帝王将相史，是政治性的历史研究。马克思主义唯物史观的创立给历史研究带来了一些创新，具有五个特色：第一，摆脱了政治史为历史唯一研究对象的窠臼，历史研究关注于经济、社会史领域。第二，强调经济基础的决定作用。然而经济基础的决定作用并不等同于经济决定论，恩格斯的论述中否认了经济决定论。法律是被决定的，是由历史的合力决定的，排斥了个人力量的作用。第三，注重人民群众对历史发展的推动作用。第四，强调阶级斗争在历史发展中的作用。但是，这一点在我国历史上并不明显，我国用儒家思想去摧毁阶级对立，不强调贵族治

5、理，没有明显的阶级对立存在。第五，唤起人们对历史理论本身的兴趣。第二讲研究方法以前的外国法制史研究模式主要是断代史、国别史。在外国法制史研究中，比较方法是较常用到的。比较法学与外国法制史有着密切的关系。比较法是横向的外国法制史，外国法制史是纵向的比较法。法律家的方法何在？目前的社会学方法、经济分析方法，都是运用其他学科的方法，而非法学独特的方法。第三讲西方法律传统的古希腊基础希腊文明历史悠久，在艺术文化取向上体现了个人的角度、宇宙的角度。古希腊的建筑、雕塑、戏剧都体现出了这样的取向。古希腊时便有了演说的传统，从不同演说中可以窥视民主的传统。以下面三个演说为例：里根《挑战者号的悼念演

6、说》（1986），华国锋《毛泽东逝世的悼念演说》（1976），伯里克利《战亡者悼念演说》。古希腊对于现代法律制度的直接影响不如罗马法。由于古希腊以城邦法律为主，没有一个统一的希腊法，而那些零散的法律也已消失，构成了史料发掘上的困难。古希腊并不存在一个职业化的法律人阶层。所以，我们关注古希腊时，更多地是关注其法律思想。古希腊时就讨论了人治和法治的问题。古希腊思想对后世法治的影响可以体现在以下几个方面：第一，古希腊的哲人们深入地考察了国家和法律的起源问题。人性中存在着对于国家的需求，人们需要交换、分配，这就引起利益之争。亚里士多德认为，国家起源于人的本性，道德、良知乃人的本性。当时的智

7、者派也提出了许多有意思的观点，法律制度更加具有相对性，没有一个普适性的法律，"人是万物的尺度"（普罗泰格拉），各种各样的事是因人而异的。古希腊哲人对于法律的理念也直接体现在了苏格拉底的行动上，他用行动表述了"为什么要遵守法律"。然而，在此并不考虑法律本身是否正当，而法律的正当性又由谁来评价呢？第二，法律应当具有一种更高层次的背景。这里涉及到了法律的正当性。他们区分了，自然正义与法律正义。在个案中，人与人的差异性、纠纷与纠纷的差异性与普遍化间存在着矛盾。安提格涅的故事表