救济体制的法理探讨

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1、救济体制的法理探讨　　张庆庆　　【摘要】法谚：没有救济就没有权利。然救济效果与权利圆满状态存在不协调性。理论上，权利受到救济后的效果可划分为三种情形：救济效果优于权利圆满状态;救济效果与权利圆满状态趋同;救济效果弱于权利圆满状态。司法实务中，救济效果弱于权利圆满状态问题突出。从应然角度看，行使救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态，甚至优于权利圆满状态。只有达到如此效果，才能从真正意义上保障权利，减少权利受损的概率。　　一、救济思想的学理溯源　　救济理念制度来源于西方法律思想文化，它是西方法律制度发展的产物。近代我国立法引进西方救济观

2、念，逐步确立了救济法律体系。救济体制对于中国法制来说完全是件“舶来品”，中国本土并未形成系统的救济理念。其重要原因在于中西思想文化的差异性，中国文化是源于自给自足的自然经济基础之上的农耕文化，思想上“安土重迁”，形成的是具有浓厚中央集权色彩的专制统治法制理念，个人意识、权利观念淡薄。相反，西方法律思想文化根源于简单商品交易下的商品经济，商事活动频繁，商事规则被赋予平等、公平、自由的权利诉求。西方国家并未建立起长期的统一的专制主义集权国家，而是分权制衡的政府形态。李大钊在其发表的《一院制与二院制》一文中阐释了东西方文化差异的缘由。“以何

3、因缘，东西之文明之生活，各驰一端，适相反对?此其故因甚复杂，而其最要之点，则在东西民族之祖先，其生活之根据不同。东方之生计以农业为主，西方之生计以商业为主。惟其务农，故利于固定;惟其经营商故利于流通。惟其固定居处之久也，故血流日繁，而庞大之家族主义可以盛行;惟其流通之远也，故族系日分，而简单之个人主义于以建立。”　　中国法律传统、法律思想、法律文化、法律观念有其自身特色。中国古代法制是高压式的专制统治与绝对义务的法律规范体系，法律仅是统治者维护其统治的工具，人民是没有自由权可言的。人民权利是无法得到保障的，也缺乏救济权的现实基础。中国

4、古代法律，法与律是分离的，所谓法律主要是讲“律”的，及是刑律。中华法系是以刑为主诸法合体的法律规范体系——刑法镇压思想根深蒂固。统治者以律作为凌驾于人民头上的“刑具”，严格限制人民的思想、行为和活动。重刑主义一直在中国法律体系中占据重要地位。长期的封建专制统治，权力高度集中的体制，抹煞了民主与法制的萌芽，人民生活在痛苦之中;风险自担，没有法律上的权利，而完全是受法律束缚的奴隶。　　西方法制是以民法为主要内容的大陆法系，以及以判例法为核心的普通法系，平等、自由是权利主要内容，而救济则成为权利的重要保障。欧洲大陆早期是城邦式的国家，分散式

5、的政权，没有形成长期的大一统局面，城邦与城邦之间本着互信原则平等交往。这促成了思想的开放，学术的自由，由此大批的哲学家、法学家随之诞生。西方的学院教育开启了现代教育的先河，成为社会发展的助推器。它培养了大批开明知识分子，创立了各式各样的学术流派，他们的思想、观念逐渐被社会采纳，对西方民主法制建设起到关键作用。“从古希腊斯多葛学派的自然法思想以及古罗马时期基督教的创世平等观中，都可以看到人们追求自身权利的痕迹。而后，在文艺复兴时期的人本主义思潮和宗教改革的影响下，终于在古典自然法的学说中的一次确立了系统的天赋人权理论，开创里人类权利理论

6、的新篇章。”[ii]救济思想就产生于西方发达的商品经济之中，商品交易的浅规则要求诚信、平等、自由、公平等原则。在不断的发展演变中，这些观点纳入法制观念体系，主导着西方社会。当权利无法得到实现时，必然以这些原则理念作为出发点，探求权利救济的保护，救济权成为解救问题的有效诉求。　　当代西方国家在经济法律制度等方面仍处于领先地位，西方先进法律文化理念仍有值得我们学习和借鉴的地方。不可否认，我国现代化理念广泛移植了西方发达国家进步因素。“法律文化也不例外，法律现象不仅是文化的产物，也是文化的重要组成部分之一。文化的迁移，不可避免的引发法律文化

7、的变迁与转型。在人类法律文化的历史长河中。这种变迁的态势，或者是由衰退转向兴盛，或是由兴盛转向衰退，抑或是由兴盛转而衰退，抑或既有兴盛的局面。”[iii]“目前我国现代化建设过程中，借鉴吸收其合理理念，有其合理一面。作为现代法制建设的综合性价值目标的“法治”，尽管包含着许多方面，但首先是一种观念。这种观念虽然其中有些相对稳定的东西，但并非一成不变，而是因时因地而异。”[iv]救济法律思想借鉴移植了西方文化中的合理因素，但问题的关键是如何吸收、消化外来文明，创新和发展本土法律观念。并不是仅仅嫁接西方先进法律思想，而是实现西方法律先进理念

8、与本土文化的接轨融合。　　中国社会缺乏救济权思想的传统，中国传统的思想制约着这现代法治理念。当前我国法律制度建设中，法制体制与西方国家的法律体系相比之下还有一定的差距。因此在法治建设中，立法活动要保障立法质量。没有救济就