法学经济法毕业论文 论我国经营者集中控制标准的立法不足

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学经济法论文题目：论我国经营者集中控制标准的立法不足指导老师：XXX二〇一一年十二月十日　　关键词：经营者集中；基本控制标准；修正控制标准；自然垄断行业　　内容提要：虽然我国《反垄断法》制定工作长达十三年，但是有关经营者集中控制标准的规定还是存在一些立法问题。基本控制标准的规定缺乏法律规范的必要指引性，给经营者的守法带来了困惑。修正控制标准的规定背离了反垄断法的立法目标，这可能影响到执法的科学性。经营者集中控制标准的适用范围具有局限性

2、，它并不能够满足自然垄断行业的特殊需求。这些立法不足需要及时加以弥补与完善。　　我国2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》有关经营者集中控制标准的规定存在一些立法不足，这可能对将来相关法律的实施产生负面影响。我们有必要对此给予适度关注并采取合理措施加以弥补与完善。　　一、基本控制标准缺乏必要的指引性　　根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。　　（一）经营者的守法困惑　　随着科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加速，市场竞争

3、日趋白热化。为了避免被市场淘汰的厄运，很多企业不断地通过兼并、资产重组或者其他战略性投资来扩大经济规模。在此背景下，无论是发达国家还是发展中国家基本上都相应地放宽了对经营者集中的控制力度。作为反垄断执法相对最为严厉的国家，美国自里根政府以来对企业合并基本放行。“自1982年司法部颁布《兼并方针》，采用HHI指数来确定市场垄断度以来，几乎所有的兼并案件都在联邦检察机构审查阶段便有了结果，没有什么案件被闹到法院去；以致许多新进入联邦反托拉斯机构的律师们开玩笑说自己从未见过法庭是什么样，一些原来从事此业的律师

4、也开始改行，法院则在反托拉斯案件的审判方面几乎失了业。”[1]我国是个发展中国家，治理垄断行为是当前政府的重要任务之一，但是提升我国企业的市场竞争力也是当前政府的重要任务之一。为了贯彻“既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强、发展规模经济，提高产业集中度，增强竞争能力”的立法精神，[2]我国在《反垄断法》总则中对经营者集中作了肯定性的原则规定，即“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”，同时，又在第4章中作了限制性的规定。　　市场

5、竞争是个客观的弹性范畴，在既定环境下，它和参与市场运行的经济性主体多寡有着直接的密切关系。在不存在限制市场竞争协议的情况下，当参与市场运行的经济性主体增加时，市场竞争程度通常随之加剧；当参与市场运行的经济性主体减少时，市场竞争程度往往随之相应地弱化。无论是新设合并还是吸收合并，客观上都导致了市场参与主体的减少，市场竞争因此也相应地受到不同程度的削弱。虽然通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响本身并没有像传统意义上

6、的企业合并那样直接导致市场竞争主体的减少，但是它们同样客观上导致市场竞争受到类似限制。所以从严格意义上来讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，有的甚至可能排除了市场竞争。而我国《反垄断法》第28条前部分规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处。　　这就给经营者的守法带来了困惑，即如何遵守

7、我国反垄断法有关经营者集中的规定。[3]一方面，法律允许经营者依法实施集中以提高市场竞争能力；另一方面，法律所允许的这种行为却随时随地都有可能受到执法机关的禁止。如果不实施任何集中行为，固然能够完全避免因触及基本控制标准而可能遭受的法律风险，如实施集中的前期费用“付之东流”、可能高达五十万元的罚款等，但是这不仅是不现实的，因为竞争必然导致资本趋于集中；而且从更高层次上来讲，这种做法是有悖于我国反垄断立法精神和国家整体发展战略的。然而一旦实施集中行为，即使这种行为原先是合法的，也有可能随时随地被反垄断执法

8、机关宣布违法。这就使得相关立法具有非常的不确定性，造成经营者守法“两难选择”。　　（二）基本控制标准的立法成因　　尽管古典经济学和新古典经济学理论研究得出：只有完全竞争市场才能实现资源配置效率的最大化，只有在长期竞争性均衡中才能实现资源的最优配置。“任何对完全竞争市场的偏离都会导致效率损失，偏离的程度越强，经济效率的损失程度也就越强。”[4]但是社会实践表明：由于市场存在运行成本高低问题，市场竞争并不一定必然使得社会福利最大化。所以，各国政