法学法学理论毕业论文 法治的基本要件：从法

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学法学理论论文题目：法治的基本要件：从法指导老师：XXX二〇一一年十二月十日【内容提要】动态的法治的最基本的启动和维持力量是治者从法。法治的真正治者是人，不是法律，所谓“法律的统治”不过是语言逻辑上的一种虚构。从法的主体对于法律是主动的、积极的，而法律对于从法主体是去向的。以主动、积极为特点的从法具有治的创造力。主要表现在：创生新法，扩展法律的治域；改善法律，培育良法；奉行法律，确保法律的有效实施。【关键词】法治/要件/从法【正文】　　从亚里士多德到当今中

2、国的法治提倡者，学者们对法治做了反复的探讨和深入的研究。这些研究，尤其是目前活跃在中国法学领域中的学者们对西方成功的法治实践和成熟的法治理论的研究，无疑对中国选择法治道路起了重要的促进作用。但是，当中国真的选择了法治道路之后，我们发现，人们不止一次地背诵过的亚里士多德法治语录并没有提供中国可据以实施的建设法治的方案，我们头脑中的法治蓝图依然是雾里看花。　　法治不是一幅静态的图画，而是一种行进的状态。这种状态的最基本的启动和维持力量是治者从法，在民主时代就是作为治者的公民普遍从法。　　一　　亚里士多德赋予法治的“构成性要件”[

3、1]是“已公布的法律得到普遍的服从”。如果是欣赏法治的美好状态，有这一个要件就足够了；而面对建设法治的任务，我们便不可过分迷恋这个完美的要件，因为从它那里我们无法找到达至这个境界的门径。怎样才能使“已公布的法律”真正“得到普遍的服从”，这才是已经选择了法治道路的人们更需要知晓的。　　提到亚里士多德的“普遍服从”，人们自然想到法的遵守，想到公民等法律关系主体的守法义务。尽管服从和遵守的含义并不完全相同，但这样理解却也符合亚里士多德的原意。亚里士多德所说的“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能实现法治”[2]，就是对他的

4、“普遍服从”观点的具体说明。而这样一来，“普遍服从”就变成了“普遍遵守”。中国的学者在接受这个译解时敏锐地发现，普遍遵守的“普遍”也覆盖国家机关，亚里士多德的“人民”并不排除，或者说不应排除政府官员。王人博、程燎原先生就是这样理解的。他们指出：“法治是守法的统治……法律应当受到普遍的尊重并保持至高无上的权威。民众的活动要服从法律……国家政治权力受制于法律，而不是超然于法外，执政者凭法律来执掌他们的权力，并借以监察和处理一切违法失律的人们。”[3]按照这个解释，法治的基本含义就是普遍守法，就是统治者依法统治，全社会普遍遵守法律

5、（注：我本人过去也是这样理解的。我曾把亚里士多德的法治的核心内容概括为：“统治者依法统治，全社会普遍服从法律。”（参见拙作《亚里士多德的法治与先秦法家的法治》）现在看来，这种理解符合亚里士多德的原意，但却不能使理论本身自圆，也不能满足中国目前建设法治国家的需要。）。　　这个解释既是对亚里士多德观点的阐发，又是且主要是中国法理学的逻辑结论。按照我们的法学基本理论，法的实施有三个环节，或者叫三个途径：一是执法，二是司法，三是守法。其中前两者由专门国家机关实施，后者由特定法律关系中的义务主体实施。当国家对专门国家机关提出“依法”执

6、法和司法的要求时，这些国家机关也就领受了守法的义务，成了义务主体。我们的法治理论中的“普遍守法”就是这样得出来的。　　在已经形成的法治国家，或许可以看到从管理者到被管理者都普遍遵守法律，从而法律得到普遍遵守的局面，然而，不管是普遍守法还是法律得到普遍遵守都不足以反映法治本身的深刻内涵——法律得到普遍遵守这种局面是治的结果，而不是法治本身；普遍守法的核心是守法，而守法难以包含“法律的统治”（注：法治就是法律的统治。在柏拉图的论述中，法治就是把“治权寄托于法律”（参见亚里士多德《政治学》，第142页引），就是“法律在官吏之上”，

7、“官吏服从法律”（参见柏拉图《法律篇》）。在亚里士多德的心目中，法治就是把“最后的裁决权力”“寄托于正式订立的法律”，就是“尊重法律为最高的权威”，“以法律为至上”（参见亚里士多德《政治学》，第147页、第193-192页）。）[4]的深意。统治是一个动态的过程，是治者的主动行为。“守法”虽有动态意义，但却没有给治的主体——法律（注：按照法治就是法律的统治的说法，法治的施治主体就是法律。但下文将述及，法律不能施治，它不能成为治的主体。）留出合适的位置，也没有体现统治行为和统治过程等治的精神，靠守法不能造成法律被普遍遵守的法治

8、状态。　　法治就是以法律为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。在法治的概念中，治的主体是法律，因此，对法治的梳解应当沿着治的运行路线去寻找，应当到施治过程中去寻找。普遍守法的诠解给我们的是被治的概念，而不是治的概念，因为守法意味着义务，遵守法律就是接受法律的约束，或者说是接受法