软法概念的理论主张及其基本分析

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1、软法概念的理论主张及其基本分析软法概念的理论主张及其基本分析 摘　要:虽然软法的存在历史很漫长,但软法究竟是什么,学界尚未有统一的定论。我们认为,软法是指由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以保护力为主强制力为辅、主要依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。关键词:软法概念基本要素二元结构 “软法”这一概念由来已久,早在20世纪70年代末、80年代初,西方法学界就开始提出了软法的概念,90年代后“软法”一词频频见诸于西方国际法的许多著作和论文中。随着全球化的加快,区域经济一体化的推进,以及国家治理模式的转变,国内外学者对软法的研究日渐增多。迄

2、今为止,对软法关注最多最早的还是政治学、管理学和社会学,而法学则相对较晚。[1]究竟什么是软法,学界尚未有统一的定论,本文试图在对目前学界的软法概念进行综述、剖析目前软法概念的几种误区后,给出一个比较科学的软法定义。 一、软法概念的理论主张及其基本分析软法概念的理论主张主要有三类:1.泛软法主义所谓泛软法主义,即是将硬法以外的所有规则都指称为软法。例如,陈安教授认为,软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则,这是典型的泛软法主义。持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法,认为在法律的白色区域和非法律之间存在一个软法的灰色区域,并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。[2]梁剑兵教授将国

3、内外学者对软法的概念归纳为12种:(1)国际法;(2)国际法中那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则;(3)法律的半成品,指正起草的法律、法规,但是尚未公布;(4)法律意识与法律文化;(5)道德规范;(6)民间机构制定的法律,如高等学校、国有企业制定的规范、规则;(7)我国“两办”的联合文件(中共中央办公厅和国务院办公厅);(8)程序法;(9)法律责任缺失的法条或法律,这些法条或法律只规定了应该怎么做,但是如果不这样做也不会追究相应的法律责任,如《妇女权益保护法》等就没有关于法律责任的规定;(10)仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律,如宪法序言中提到的权利就没有相应的程序性

4、保障;(11)法律责任难以追究的法律;(12)执政党的政策等柔性规范。[3]实际上,上述12种被列举的内容并非均属于软法的范畴,仅有其中一部分内容属于软法。例如,不能笼统地把国际法、法律半成品都归入软法,法律意识和法律文化、道德规范、程序法等也不应列入软法之列。否则,一种内容过于宽泛的软法概念有可能模糊软法研究的特定对象,并构成对这种研究的实质性伤害。2.无软法主义所谓无软法主义,就是认为软法只是一种规则,本身不是法。有关软法概念的论述最早见之于国际法研究中,针对国家法领域有约束力的规范与无约束力的规范并存的情形,JanKlabbers等国际法学者仍然认为,传统的国际法理论有能力解释这些现象,

5、故而不必制造软法这个易发生歧义的概念。[4]JanKlabbers教授甚至认为软法是与法治理念相冲突的,因此,软法这一概念不仅没用,而且有害。在我们看来,无软法主义才是“不仅没用,而且有害”。正是由于这种早期的无软法主义思想,在一定程度上影响了后来的部分学者对软法概念的研究。不少学者早已认识到了软法现象的存在,也认识到软法对社会现象的影响力,但仍坚守固有的学术传统,坚持认为只有硬法才是法,甚至认为软法在某种程度上有损于法治的建设。实际上,研究软法,不仅有助于树立一种全面的法治观,而且有助于法学的健康成长。3.软法不可定义论需要肯定的是,软法不可定义论比无软法主义进步了许多,它在一定程度上认识到

6、了软法现象的存在,承认了软法,只是对软法并未给出明确的定义而已。一位西方法学评论家曾将软法比喻成特洛伊木马,其意在于软法通常不过是学者们或立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计,尽管在它出现时还没有被采纳为具有法律约束力的规范,但是假以时日,它一定会摇身一变,成为硬法,或至少成为一些积极推动者们认为的有法律拘束力的规范。http://www.5156lunwen.com[5]有学者认为,“软法是一个概括性的词语,被用于指称许多法现象,这些法现象有一个共同的特征,就是作为一个事实上存在的可以有效约束人们行动的行为特征,而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”[6]梁剑兵教授也

7、同样给出了一个比较模糊的软法概念,“所谓软法律,是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统,大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有:类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等,是一种新的法律分类方法。”[7]正是因为到目前为止,对软法还没有统一的定性,才使得对软法问题存在诸多的观点。现实生活中,软法无时无刻不影响着政治、经济、社会、文化、科技等各个领域,