法学司法制度毕业论文 屈辱冲突抵抗吸纳——近代中国租界领事裁判权和会审公廨制度解读

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学司法制度论文题目：屈辱冲突抵抗吸纳——近代中国租界领事裁判权和会审公廨制度解读指导老师：XXX二〇一一年十二月十日　　1840年，来自地球另一端的英国远征军终于一脚踹开了中国这一古老帝国紧闭的国门。无论动机和开战的理由是什么，如英国人所主张自由贸易精神？还是落后就要挨打弱肉强食的社会达尔文主义？但这一次无论是在技术层面还是在结果上都是绝对一边倒的战争明确传递的信息是：无论中华古文明曾经有过多么辉煌的历史，敌人已经在城下。　　或者，公元1793年，当英国女王的特使马戛尔尼爵士穿越三个大洋抵达北京，带来希望与大清帝国发展自由

2、贸易和建立平等外交的示好时，却因为朝觐皇帝时不肯三叩九拜之大礼，而被这一自以为是世界地理和文化中心的儒教帝国傲慢地拒绝后，已然种下了某种因果。　　但，泱泱数千年的中国文化，就此面临从未有之大变局，被传统士大夫阶层视为茹毛饮血、洪水猛兽的蛮夷们在中国登陆了，所带来的，除了坚船利炮、金发碧眼之外，还有他们的文化——语言、风俗、饮食、宗教，法律和法律的衍生物：法庭、律师和监狱。　　中国历史学家们给1840之后的中国社会形态下了一个奇特的名词：半封建半殖民地国家。既区别于封建专制国家，也区别于那些完全丧失了主权的殖民地国家。既称为半殖民地国家，即是主权半失，司法权为国家主权的重要内容之一，通过各种丧

3、权辱国条约所确立的领事裁判权和会审公廨制度，就是部分丧失司法权最好的注解。　　在中国法制史中，领事裁判权和会审公廨制度，已然成为中国近代司法史上一个重要和复杂的记忆碎片，以至于在中国法制史和中国法律思想史的许多考试中，这两个名词的解释，都是复习的重点。　　说其复杂，因为如果仅将这些名词的属性定义为屈辱的人，并不能完全诠注其中的内涵。或者说，在这两个名词背后，收藏的是一段故事，一段两种截然不同的法律文化在撞击之后所发生的冲突、抵抗和融合吸纳的法庭的故事。　　中国人对于这两个名词的本能排斥，因为这是战胜者强加上战败者身上的产物，或者说，它原本就是中西司法文化的混血儿，用句不雅的话，它就是一个国家

4、司法权被强奸后所生下的杂种。　　鸦片战争之后，西方列强以在通商口岸“华夷混居，容易滋事生非”为理由，要求建立租界。而清政府也害怕因华夷冲突引发国际纷争，授人予柄打起仗来吃亏的还是自己，也就听之任之。　　于是，“租界”这一中国近代史的产物在上海、厦门等几个通商口岸出现了，租界占地面积最大的在上海。　　上海滩，这一黄浦江边原本偏僻的小渔村，竟然出现了法租界、公共租界和华界并立的现象，历史学家称之为“一地三制”现象。　　租界除拥有自己的行政、财政、军队、警察等权力外，还拥有自己的司法权。租界法院有三种：领事法庭、领事公堂、会审公廨。领事法庭的存在，依据的是领事裁判权，领事公堂由几个外国领事组成，依

5、据《地皮章程》成立于1882年。　　租界中最早的法庭是法租界于1859年设立的违警罪裁判所，主要负责轻微刑事案件的审理，1869年，公共租界会审公廨成立后，法租界也成立了会审公廨，华人的民事、刑事案件均由领事与上海道台派一人会审。　　这也许是世界上最为奇特的混合法庭了（mixedcourts）。在一个合议庭中，法官分属于不同的国家，法官的产生方式、文化背景、其对法律精神的理解也相去甚远。　　在这个貌合神离的法庭中，对抗的味道远远大于合作的味道，甚至于连维持秩序的警卫人员，也都傲慢地分立两排，一边是中国官员所带的衙役，而一边，是代表着西方近代法治文化的法警。　　为了写这篇文章，我查找了许多资料

6、，包括一些宝贵的历史老相片。在上海档案馆保存的一张上海公共租界会审公廨的相片中，我见到了这个奇特的组合。但令人失望的是，这张相片有着明显的摆拍味道，所有人按自己的位置站好，目光集中向了摄影师，但眼神是柔和的，没有剑拔弩张的味道，但嘴唇紧闭，想来拍照时齐声喊“茄子”在彼时并不流行。　　但是我还是相信，1869年，当中方委派的谳员在自己的国土上第一次和外国法官同堂听讼时，其由中国传统文化和民族自尊所酝酿的内心抗拒，仍然支配着他的情绪。　　可以想见，这一中西合璧的法庭在第一次合署办公时，堂上，领戴花翎官服朝珠的中国官员和西装革履的西方陪审官并排而坐；堂下，中国衙役们用水火棒敲击地面低吼“威武”时，

7、对面当值法警的印度人不知是会耸肩还是摸鼻子。也不知，法庭当时使用的是中国传统的惊堂木还是西方的法槌，被告人是站还是跪。疑窦颇多且难解，图书馆中相关的资料很多，但在中国这一不注重细节和个性的国度，除了从爱国主义角度所进行的历史记录与语言批判外，笔者感兴趣的细节问题无一可以考证。　　会审公廨制度派生于领事裁判权，是由英国政府驻上海领事与清国地方政府官员以补充章程的方式确立。1867年，英国领事文极司脱和上海道应宝