法学刑法毕业论文 被害人视角与刑法理论的重构

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学刑法论文题目：被害人视角与刑法理论的重构指导老师：XXX二〇一一年十二月十日【关键字】被害人视角/危害/刑事责任/刑法解释/量刑被害人的正式崛起，始自于20世纪60、70年代的西方社会，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志。如果说被害人权利运动是被害人崛起在政治领域的表现，那么，恢复性司法无疑代表着人们将被害人整合人既有刑事司法体系的努力与尝试。被害人权利运动的火热化与恢复性司法在全球的声名日隆，其影响更多体现在刑事诉讼

2、领域。因而，既有的研究大多从程序法的角度切入，围绕被害人的程序性权利、被害人救助等主题展开。当前国内学界有关被害人问题的研究，也基本上没有超出这些主题的范围。在刑事实体法领域，被害人的缺席则一直未引起足够的重视，也缺乏有份量的研究。自20世纪90年代中后期以来，一种借助被害人视角而审视传统刑事实体法理论的被害人教义学在德国蔚然兴起，被害人之于刑事实体法的意义方开始受人关注。在经受被害人视角的拷问过程中，传统刑法体系展开了对自身的深刻反思，并由此而开辟出一条诠释刑法理论的全新进路。　　在刑法的体系性分析

3、框架中，为什么应该引入被害人视角，或者说引入被害人视角的正当性根据何在，这是一个相当复杂的理论问题。传统的分析框架认定，犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。故而，国家需要垄断对犯罪的处理权，被害人则被定位为协助国家指控的证人。然而，这种将被害人客体化的做法显然缺乏基本的正当性。如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献，是适用“国家——个体”二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果，那么，在被害

4、人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时，不适用“国家——个体”二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据。毕竟，被害人是冲突（犯罪）的一方当事人，是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下，国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上，只能被视为是一场悲剧。诚如HowardZehr所言：“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分，实际上，他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的

5、框架之中。”[1](P.32)可以说，被害人的相对于国家的公法主体地位的确立，是将被害人引入刑事法律关系的逻辑前提，同时也构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。①当然，把被害人带入刑法分析框架的目的不是要听取他们的特别冤屈和对犯罪人的情绪，而只是承认犯罪首先是对他人造成损害的一种行为[2](P.55)。换言之，被害人视角并不意味着分析问题时考虑被害人的偏好或态度，这样的主观标准必将引发法制的不统一与刑法适用上的不平等。相反，应从规范的角度去界定被害人视角，即评估犯罪对被害人影响的标准应该是客

6、观的，“应该问的是，当一个理性人处于被害人位置时，他对犯罪会如何反应。”[3](P.176)　　当前，有关被害人在刑法与刑事理论中的角色之探讨，往往具有不同的意义指涉：其一，在刑事理论中论及被害人的角色，可能被理解为是要求描述刑法与惩罚对于被害人意味着什么；其二，它可能被解释为一种尽力界定刑法的被害人导向的任务；其三，它可能意味着在涉及正当性问题的语境中考虑被害人的视角[4](P.117)。本文的论述主要在第二种意义上展开，具体分析被害人导向如何影响对刑事实体法理论的重新定位。　　一、对刑法体系中基本

7、范畴的影响　　（一）刑罚地位与意义的重新界定　　根据传统刑法理论，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，刑罚被视为犯罪人为其犯罪所必须付出的代价。犯罪人在实施了某种具体的犯罪行为后，国家就有权“按价求偿”，要求犯罪人接受刑法价目表上规定的刑罚；而犯罪人一旦服刑完毕，即被认为已经还清欠债，有权以正常人的身份重返社会。报应主义与功利主义对此均无疑义，只是在目的或者说正当性论证问题上存在意见分歧。不难发现，在传统刑法理论的框架内，犯罪人通过接受刑罚只是承担了对国家的抽象责任，而逃避了对被害人的现实的、具体的责任。

8、毕竟，犯罪首先是针对被害人个人的侵害，其次才是针对国家的侵害。　　引入被害人视角则意味着需要重新探讨刑罚在刑事体系中的地位与意义。首先，它打破丁刑罚在刑事处置体系内垄断性地位的神话，让人们意识到刑罚作为刑事法律后果惟一处置手段的结构性缺陷所在，意识到在刑罚之外有必要引入其他处遇措施。其次，对刑罚本身的意义也有了新的发现。这种新的意义包含三方面的内容：其一，刑罚所表达的对于犯罪人的责难，具有向被害人传递信息的功能。它是对被害人权利的正式认同，表明被害人不需