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时间:2017-11-13
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1、侵权行为法上损害概念的梳理与抉择 目次 一、问题的由来 二、观察视角的变迁—从具体损害到差额说 三、差额说的总体述评 四、折中论的出现—组织说 五、其他诸种损害概念 六、损害概念在中国 一、问题的由来 填补损害系侵权行为法的基本机能,所谓侵权损害赔偿,无非借由赔偿的手段或者结果,使得损害有如未曾发生一般。如果隐去耶林的燃烧蜡烛之氧,{1}我们在侵权责任追究的缘起和终结处,确实只能看到损害的幽幽之光。事实上,如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托,单从其客观效果上说,侵
2、权行为法的第一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合,侵权行为法是没有用武之地的。所以,“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中,甚至被认为是“侵权责任法第一要件’。{2} 从语意的角度去考察,“损害”与“利益”反义。所以,“损害”也就等同为“不利益”,或是“利益的减少和灭失”,也即“损害是不利于受害人的客观真实的事实,具有‘不利性”侵权行为法上损害概念的梳理与抉择 目次 一、问题的由来 二、观察视角的变迁—从具体损害到差额说 三、差额说的总体述评 四、折中论的出现—组织说 五、其他诸种损害概
3、念 六、损害概念在中国 一、问题的由来 填补损害系侵权行为法的基本机能,所谓侵权损害赔偿,无非借由赔偿的手段或者结果,使得损害有如未曾发生一般。如果隐去耶林的燃烧蜡烛之氧,{1}我们在侵权责任追究的缘起和终结处,确实只能看到损害的幽幽之光。事实上,如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托,单从其客观效果上说,侵权行为法的第一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合,侵权行为法是没有用武之地的。所以,“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中,甚至被认为是“侵权责任法第一要件’。{2}
4、从语意的角度去考察,“损害”与“利益”反义。所以,“损害”也就等同为“不利益”,或是“利益的减少和灭失”,也即“损害是不利于受害人的客观真实的事实,具有‘不利性”侵权行为法上损害概念的梳理与抉择 目次 一、问题的由来 二、观察视角的变迁—从具体损害到差额说 三、差额说的总体述评 四、折中论的出现—组织说 五、其他诸种损害概念 六、损害概念在中国 一、问题的由来 填补损害系侵权行为法的基本机能,所谓侵权损害赔偿,无非借由赔偿的手段或者结果,使得损害有如未曾发生一般。如果隐去耶林的燃烧蜡烛之
5、氧,{1}我们在侵权责任追究的缘起和终结处,确实只能看到损害的幽幽之光。事实上,如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托,单从其客观效果上说,侵权行为法的第一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合,侵权行为法是没有用武之地的。所以,“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中,甚至被认为是“侵权责任法第一要件’。{2} 从语意的角度去考察,“损害”与“利益”反义。所以,“损害”也就等同为“不利益”,或是“利益的减少和灭失”,也即“损害是不利于受害人的客观真实的事实,具有‘不利性”侵权行为法上
6、损害概念的梳理与抉择 目次 一、问题的由来 二、观察视角的变迁—从具体损害到差额说 三、差额说的总体述评 四、折中论的出现—组织说 五、其他诸种损害概念 六、损害概念在中国 一、问题的由来 填补损害系侵权行为法的基本机能,所谓侵权损害赔偿,无非借由赔偿的手段或者结果,使得损害有如未曾发生一般。如果隐去耶林的燃烧蜡烛之氧,{1}我们在侵权责任追究的缘起和终结处,确实只能看到损害的幽幽之光。事实上,如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托,单从其客观效果上说,侵权行为法的第
7、一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合,侵权行为法是没有用武之地的。所以,“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中,甚至被认为是“侵权责任法第一要件’。{2} 从语意的角度去考察,“损害”与“利益”反义。所以,“损害”也就等同为“不利益”,或是“利益的减少和灭失”,也即“损害是不利于受害人的客观真实的事实,具有‘不利性”。{3}遵循这个思路,学界对“损害”作出了大同小异的定义,诸如“人类社会生活中,因人之行为,使他人财产或精神蒙受不利益”{4}、“乃于财产上或其他法益上,受有不利益之谓”{5}、“谓就法
8、益所受之不利益”{6}云云。这种损害概念简单明了,被称为“自然的损害概念”(natUrlicherSchadensbegriff){7}。循着自然的损害概念,可以观察民事主体利益的变化,以判定损害的有无及大小。一般而言,至少可以从两个角度来观察民事主体的利益状况:一是民事主体利益具体组成上的变化,二是民事主体利益总量上的增减。采前一种视角,民事主体所拥有的各种具象的利益形态悉数可被直接关注,一草一木,一针一线,其毁损灭失均是损
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