2010年国家司法考试法制史讲义

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1、2010年国家司法考试法制史讲义第一章中国古代法制史(西周的法律思想和法律）（一）立法指导思想   1．“以德配天，明德慎罚”思想的内容。   （1）周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。   （2）“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天，敬祖，保民。也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统

2、治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张。   （3）“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”、即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。   2．“以德配天，明德慎罚”思想的影响:（1）

3、代表西周初期统治者的基本政治观和基本治国方针。（2）在这种思想的指导下，形成了西周时期礼刑结合的宏观法制特色，被后世奉为政治制度理想的原则与标本。（3）这一思想汉代中期后被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。   （二）“出礼入刑”的礼刑关系   １．礼的内容与性质   （1）内容。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。   中国古代的礼有二层含义：   ①抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两

4、个方面。   “亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；   “尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。   ②具体的礼仪形式。西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼（祭祖之礼）；凶礼（丧葬之礼）；军礼（行军打仗之礼）；宾礼（迎宾待客之礼）；嘉礼（冠婚之礼）。   （2）礼具有

5、法律的性质。首先，周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性。其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。   2．“礼”与“刑”的关系：（1）“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。二者共同构成西周法律的完整体系。（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”：“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚适用刑罚上有特权，而不是不适用刑罚。   （三）契约与婚姻继承法律   １．西周的契约法规。（１

6、）买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。（２）借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。   ２．西周的婚姻制度   （１）婚姻缔结的三大原则：   ①一夫一妻制：西周婚姻制度的基本要求，但是并不排除男子纳妾。   ②同姓不婚：“男女同姓，其生不蕃”；“附远厚别”。 

7、  ③父母之命：违背此原则为“淫奔”，不为宗族和社会承认。   （２）“六礼”：   西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成：   ①纳采：男家请媒人向女方提亲；   ②问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；   ③纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚；   ④纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；   ⑤请期：男方携礼至女家商定婚期；   ⑥亲迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。   （３）“七出”   西周时期解除婚姻的制度

8、，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之：①不顺父母：逆德②无子：不孝③淫：乱族④妒去：乱家⑤恶疾:不能共祭祖先⑥多言：离间亲属⑦盗窃：反义   （4）“三不去”   按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”是：①有所娶而无所归，不去；②与更三