浅析迁徙自由的限制- 学说、规范与实践

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1、浅析迁徙自由的限制:学说、规范与实践　　一、问题的提出　　迁徙自由是现代文明社会的一项最基本人权。国际人权公约和各国宪法性文件对迁徙自由问题多多少少均有所规定，但我国现行宪法却并未涉及该问题。在全面深化改革已经成为我国社会发展主旋律的背景下，新型城镇化的不断推进对我国现行户籍制度使迁徙自由不可能实现的弊端日益凸显。是故，从法律层面来确定和保障公民的迁徙自由是现今以及未来法学界的重大课题;又因为迁徙自由是一项基本人权，故笔者认为从宪法层面对迁徙自由问题加以明确规范或予以实质解释显得更具现实急迫性。那么，迁徙

2、自由究竟应当如何理解，其是否是一项绝对自由的权利?对迁徙自由加以一定的限制是否违背迁徙自由的本意?境外立法例又是如何对待迁徙自由问题的，中国话语境中的迁徙自由问题现实情况究竟是怎样的、未来出路又何在?中国话语境中的迁徙自由入宪与户籍制度改革关系又如何、应当如何加以协调?　　对此，本文试图通过对迁徙自由问题的理论考证，在借鉴迁徙自由国外立法模式的基础上，结合我国最受学界病诟的户籍制度，对我国迁徙自由入宪问题加以宏观的探讨，以期有裨于理论实务界。　　二、迁徙自由权受限问题的分析思路　　对迁徙自由权限制问题的思

3、考，我们可以借鉴阿列克西基本权利限制理论，即遵循迁徙自由的构成迁徙自由的限制迁徙自由限制的违宪阻却事由这样的思维框架来加以展开。首先，迁徙自由的构成这一层次乃用于确定迁徙自由的保障范围。就具体的司法实例而言，即当某个特定个体认为国家权力侵害了其迁徙自由之时，我们首先需要分析该个体所受限制的行为是否属于迁徙自由的保障范围。只有当个人的行为属于迁徙自由的保障范围时，才能加以进一步的审查，如果其行为并不属于迁徙自由，那么对于案件的审查就可能就此终结。其次，迁徙自由的限制这一层次实乃确定国家对迁徙自由限制的认定标

4、准，也就是在何种情况下国家对迁徙自由的限制将被纳入合宪性的审查范围问题。德国现代宪法学界认为只要国家行为造成了迁徙自由实际上受到了限制和妨碍，则此国家行为就可能被界定为属于对迁徙自由的限制行为，从而将该国家行为纳入合宪审查的范围。举例而言，南非曾在人权委员会和联合国大会制定《公民权利和政治权利国际公约》第12条第3款但书时，提出了对迁徙自由的一条限制理由，即为维护种族隔离而对国内迁徙予以限制，若将这一限制理由写入《公民权利和政治权利国际公约》，那么在事实上和法律上即对公民的迁徙自由造成了侵害。若公民对此限

5、制理由提出宪法诉讼，这一立法理由则将被纳入合宪审查的范围。　　综上所述，在认定公民被国家权力干涉的行为属于迁徙自由的保障范围之后，我们则应判断国家的公权力行为是否属于限制迁徙自由的行为。在此基础上，迁徙自由限制的违宪阻却事由这一权利限制理论的最后一个层次将指引我们确定该限制公民自由的公权力行为是否有违宪阻却事由，即将对国家限制迁徙自由的行为的合法性加以最后的判定。换言之，当国家权力对迁徙自由进行限制时，这种情况并不意味国家行为当然违宪，国家限制迁徙自由行为是否违宪的判断关键还在于该公权力行为是否具有宪法正

6、当性之理由(verfassungsrechtlicheRechtfertigung)，借此可将国家限制迁徙自由的行为分为合宪性限制和违宪性限制。由于本文的重点并不在于阐述这些违宪阻却事由如何具体地对侵害迁徙自由的国家行为进行审查，而是在于提供一个厘清迁徙自由限制问题的分析框架和思考进路，为迁徙自由的中国实践铺垫，所以在此不对阻却违宪事由进行理论上的分析，而是通过下文的案例进行实证分析。通过上述权利限制理论的三层次加以分析，我们可以判定一个国家行为限制迁徙自由是否合宪。这是一种动态的分析方法，这种分析方法对

7、于中国问题的研究具有较高的借鉴意义。事实上，本文下述的迁徙自由限制的立法模式虽然各有不同，但其在个案的分析过程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何国家的法院在接到这类案件时均首先要判断公民受限的权利是否应该纳入迁徙自由的保障范围之中;在认定应当纳入该审查范围后，则需要进一步对国家行为进行审查，在判定这种国家行为的宗旨、范畴之后，分析是否使公民的迁徙自由遭受到了侵害或剥夺。　　最终，还应当分析国家的这种侵害或剥夺是否具有宪法上的依据，也就是是否存在违宪阻却事由。举例而言，在德国，联邦宪法法院按照基本法第1

8、1条第2项的规范进行解释，审查国家行为是否可以纳入到第11条第2项的范围内，如果符合的话那么国家行为就存在违宪阻却事由因而可以继续存在实施，但是不符合的话国家行为因违宪而无效。而在美国由于宪法没有明文规定迁徙自由和迁徙自由限制的条款，因此美国联邦最高法院在案件分析过程中首先判断侵害迁徙自由的国家行为是基于什么目的，然后判定这一国家行为所为的利益是否足以侵害迁徙自由，最终通过利益衡量的方式予以确定国家行为是否属于违宪阻却事由。具