规范性文件溯及力

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1、规范性文件溯及力篇一：最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨[摘要]司法解释作为人民法院的裁判依据，并不限于纯粹解释法律的层面，且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明，有关溯及力问题的规定是混乱的，理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨，甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则；全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点，并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。[关键词]民商事；司法解释

2、；溯及力；裁判依据作为司法裁判的重要依据，最高人民法院的司法解释长期以来发挥着重要作用（最高人民法院先后于1986年发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》、1993年发布《全国经济审判工作座谈会纪要》、1997年发布《关于司法解释工作的若干规定》及XX年发布《关于司法解释工作的规定》等文件，逐步使司法解释从应当贯彻执行但不宜直接引用的?秘密法源?到必须遵照执行并可以引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引）。XX年12月1日施行的《最高人民法院关于适用〈

3、中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（该解释第13条规定：?原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：……?）明确肯定了司法解释属于适用法律错误指涉的对象之一，与法律、法规同属于民事裁判的法律依据。XX年11月4日发布实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，再次明确司法解释属于三大诉讼的重要裁判依据之一，应当在裁判文书中直接引用。尽管《立法法》没有将司法解释列入我国法律体系

4、的组成部分，但从实然角度而言，司法解释已经成为我国现阶段一种独特的法的形式（梁慧星先生认为，虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。司法解释具有准立法的性质。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社XX年版，第67页。范愉教授认为，我国最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权?立法?：它具有普遍约束力，实际上已成为一种准?法律渊源?。之所以能够得到这样的地位，一方面因为最高法院得到了全国人大的正式授权；另一方面，这种?文件?基本符

5、合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性、权威性、规范性、普遍性等等；并且可以在法律适用中援引。参见范愉：《法律解释的理论与实践》，《金陵法律评论》XX年秋季卷。龙卫球先生认为，实践中，我国最高法院已经作出了大量司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不是被当作普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中被作为法律渊源援用。参见龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社XX版，第35页。周永坤教授指出：重事实的学者认为司法解释是法源，重形式的学者认为最高人民法院作为司法机关不具有造法权

6、能，司法解释不是法源。?是不是?是一回事，?应不应该?是另一回事。因为判断某规则是否法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件，而不是理论上的界定。参见周永坤：《法理学》，法律出版社XX年版，第71页。）。鉴于司法解释的独特地位与其在司法实践中的独特作用，司法解释的溯及力如同法的溯及力一样，攸关正确适用法律以有效保障人权，是法的溯及力中一个不容回避的重大问题。而司法解释的运作情况表明，溯及力的有关规定及相关理解适用都存在混乱现象，严重影响了法律适用的严肃性、司法的权威性甚至法制统一性，这在民商事类司法解释中表现得尤为突

7、出。本文以该类司法解释中的实体性规定部分作为剖析样本，对于完全属于程序性规定的司法解释，本文不作重点探讨（有必要说明的是，对于程序性规定溯及力问题存在截然不同的认识。孔祥俊先生认为，?就程序问题而言，处理法律问题之时当然适用现行有效的程序规范，不可能适用旧的程序规范，因而仅仅是现行法律的适用问题，不存在是否溯及既往的问题。有人将程序从新理解为程序法可以溯及既往，实际上这是一种误解。因为，在程序从新的情况下，也仅仅是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及以往的程序行为。也正是由于这种貌似溯及既往的特性，有人将其称为‘

8、不真正的溯及效力’?。孔祥俊：《法律方法论（第一卷）?法律规范的选择与适用》，人民法院出版社XX年版，第468页。而胡建淼、杨登峰先生认为，?‘程序从新’是大陆法系和普通法系公认的法则，不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。就我国而言，‘程序从新’也是台湾地区和大陆法律界的共同见解。如‘台湾行政院’暨所属各级行政机关诉愿审议