晚清预备立宪与司法“独立”

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1、晚清预备立宪与司法“独立”·分类：大学学报·作者：迟云飞·字数：2843来源：首都师范大学学报（社会科学版）第3期摘要：本文探讨晚清预备立宪过程中的司法独立改革。指出晚清时期开始设立专职的审判、检察机构，改变了以往中国历史上一直实行的地方官员兼任司法审判的做法，并收到了一定的效果，成为中国司法体制变革的开端。而新的司法机构，不是像西方那样独立于王权之外并对行政系统行使有效的监督，因此，应该就是在晚清时代，奠定了设立专职审判机构但仍在行政系统领导之下的有中国特点的近代司法体系的基础。关键词：晚清新政；预备立宪；司法独立中图分类号：K2

2、52文献标识码：A文章编号：1004-9142(2007)03-0001-08晚清最后十年，是中国的政治法律制度、文化以至社会心理发生巨大变革的时期，清末预备立宪过程中的司法“独立”是这众多变革中非常重要的一环。以往史学界谈论清政府的预备立宪，比较重视开国会问题以及与国会有密切关系的资政院、谘议局，对于司法独立则缺少关注，许多谈论预备立宪的著作、论文，甚至根本没有把司法独立视为宪政的内容。时至今日，中国人在谈论民主政治和宪政时，仍然习惯于集中关注选举问题、政府组织问题，而忽略司法独立的重要性。事实上，司法独立既是现代文明社会、民主政

3、治不可或缺的一环，也是晚清宪政筹备的重要内容之一，尽管当时没有开国会问题那么引人注目。本文拟对其实施情况及其效果作一初步探索。标题之所以将“独立”两字打上引号，是因为清末预备立宪中的司法改革并不是完全意义上的司法独立，即司法与立法、行政三权完全分立并能够互相监督。按照《钦定宪法大纲》的规定，凡立法、行政、司法，皆归君上总揽。因此，司法特别是审判不可能根本摆脱行政的干预，也就根本做不到西方人所说的三权分立意义上的真正的司法独立。或者说，晚清预备立宪中的司法独立，从一开始设计就没有打算摆脱中国传统的影响，既政府对审判的控制。一、旧司法体

4、制的特点和弊病应该说，清代对司法审判还是相当慎重的，也有相当严密的制度，特别是死刑，如果不是突发事件如造反起事等，地方官一定要把判处死刑的案件上报中央朝廷，经中央朝廷批准以后才能执行，虽然算是将死刑批准权最终归皇帝，但这里面还是体现一种对人命的慎重之意。HightideagainstCCPbloodyanTomb,CommunistPartymembersandpartoftheexposedTombareavacatedbyprogressiveyouth.IvisitedinBeijingin1985whenitwasoldun

5、dergroundcomrade,sisterofYaoZhiyingYaoMuzheng(thenDeputyDirectoroftheexternaltrademagazineforthepromotionofinternationaltrade,deshengmenWai,theReed然而，有清一代，在地方上，无论是省还是府、县，可以说都没有专职的司法审判人员。省一级虽有按察使，似乎专管司法，但除了负责刑名案件外，按察使还兼管驿传；而且按察使绝非职业法官，他今天任按察使，明天可能转任布政使或别的什么官职，可能完全脱离司法审判

6、；反过来，他昨天担任的职务也可能与司法审判毫无关系。至于府、县两级，都由地方官兼管刑名，没有专职的司法官员。用今天的情形来比方，一个县令，既是这个县的县长，又是公安局长，又是法院院长。这种情形，不仅清代如此，中国历代其实也大体如此。因为地方官兼任法官，而一般地方官未必懂得法律，于是就只好依赖幕友胥吏。这种情况，今天稍具常识的人都会知道其中的弊病：第一，司法不能监督同级的官员，只要上级不过问，官员、胥吏便可以为非作歹；第二，即便是当时标准的好官、清官，也还有个法律知识和能力的问题，因为他不是-专业的法官和警察专家；第三，地方官政务繁忙

7、，司法难以兼顾，清代常常发生“积案”(既案件不能及时审理、结案)问题，对诉讼人及社会都有很大的不良影响。所以，即便是经过民间反复加工的包青天以及海瑞的清官故事，在漫长的中国历史上也并没有几个。当然，在传统社会里，地方行政事务简单，行政司法合一可以减少官员数量，从而间接减少百姓的负担。但是，到了近代，客观形势要求建立现代行政体制，同时政府事务较之过去大大增加，传统的司法体制显然已经不能适应社会的需要。在中央，司法体制也是非常混乱，主要是权限不明，管辖不一。1905年出洋考察政治大臣之一的端方组织编纂的《列国政治要义》就谈到中国司法体制

8、的混乱：“中国裁判之制度，比于泰西为复杂矣。中央之刑部既有秋审之制，而内务府别有慎刑司以裁判宫中官员之犯罪，理藩院裁判蒙古王之犯罪，步军统领有途上听讼之权，地方则自各省之按察使外，巡道、知府、知县亦各于其方面或所管之事务有裁判之职权。