中国刑法现代化的伦理思考(田宏杰著)

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1、中国刑法现代化的伦理思考(田宏杰著)一、问题的提出　　晚近10年，自罪刑法定原则在1997年通过的现行刑法典中被确立为中国刑法的基本原则以来，中国为贯彻这一原则，实现罪刑的法定化，以建构现代刑事法治秩序而作的努力和取得的成就，当是不争的事实：迄今为止，已出台刑法修正案5部，单行刑法1部，刑法立法解释6件，刑法司法解释126件（含解释性文件）。通过这一系列努力，过去招致学界与实务部门激烈抨击的刑事立法与刑法解释过于粗放、简而不明等缺陷，终于有了根本性的改观，不仅罪状的描述越益严密详尽，而且法定刑的设置日臻均衡合理，刑法现代化在中国的实现似乎不再是遥远的企盼和梦想

2、。　　但是，“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性；相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自于道德的认可一这种道德的认可，正如我们所观察到的，究其源头，乃在于在社会条件下行使着的人类生活的法则。由此，也会带来一个必然的结果，即：若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来唬弄大众。”[1](P.113)因之，当刑法的触角随着刑事立法与刑法解释活动的高歌猛进而延伸到社会生活的各个领域，当刑罚量投入的几近于极限与刑罚效益的急剧下滑成为近几年中国刑事司法实践人所共知的事实，①当刑法与宪法以及其他部门法之间的紧张与冲突日益

3、凸现，我们是否应该拷问：作为一种“必要的恶”，刑法的存在乃至于刑法现代化的实现，其获得道德认可和伦理支持的正当性根基何在？时下中国为实现刑法现代化所作的努力，在多大程度上坚守抑或偏离了这一根基？而为了培育与现代刑事法治相契合的伦理品格和精神气质，中国刑法又应当如何进行结构上的调整和制度上的设计？显然，厘清上述问题，不仅是深化中国刑法理论研究，而且是实现中国刑法现代化的根本前提所在。　　二、宽容人性：中国刑法现代化的伦理根基　　“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。”[2](P.2)

4、确实如此。一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性[3](P.6)。但囿于传统、习俗、文化等因素的影响，不同民族、不同时代的人们对人性本质的理解及其关注立场大异其趣，并影响着其对刑法地位、功用的不同认识。而正是由于人性取代神性在刑法中的复归和倡扬，西方刑法才开始经由一个伟大的时代—启蒙时代走上了现代化的坦途；而正是中国刑法根基中人性关注的匮乏，使得中国刑法难以获得普遍的道德认同和伦理支持，从而在现代化的征途中步履蹒跚，举步维艰。　　（一）人性剖析：自然性与社会性的统一　　人性是什么，是上帝的造

5、物还是自然的产物？按照基督教观点，人是上帝用泥土所造，且充满从始祖亚当、夏娃那里继承下来的原罪，地位低微，本性卑劣，迷恋感官的快乐和欲望的满足。因此，只有摒弃人性人欲，只有对上帝的沉思和追求，才能达到类似神的境界，获得真正的幸福。这就是盛行于欧洲中世纪的宗教禁欲主义的人性理论。这套禁欲主义理论固然很彻底，但对凡人说来很难落到实处，强行推广不仅使宗教成为了刑法的主宰，而且导致了刑罚的极其残酷。在宗教的权威面前，人的生命毫不足惜，人的痛苦更是不值得在意，为了惩罚践踏上帝之法的异端，一切折磨都是必要的，无论付出多大的代价，只要……能够摒弃人性欲望，禁绝人性的原罪，消

6、除人性的邪恶。基于这样的认识，　　一些在所有事情上公正不阿的法官，只要涉及到神学的幻影就不再是公正的了；他们浸浴在血泊之中还以为符合于神明的意旨呢。几乎在任何地方，从属于迷信的法律成了神的愤怒的同谋者。这些法律使一些最与人权相违的残暴行为合法化或是变成了人的职责[4](P.311—312)。　　于是，刑法“在任何地方都点起了不宽容的火把，搞得尸横遍野，血流成渠，城市焚烧，帝国残破；而它们从来不曾使人们变好。”[5](P.525)　　启蒙运动的到来，终于使统治欧洲一千多年的禁欲主义理论受到了最无情的批判。思想家们充分肯定人的自然本性，热烈追求人在现实生活的幸福与

7、快乐，这种幸福与快乐，主要是感官欲望的满足，即感性的快乐。这种肉体的感受性，不仅是自然赋予人之作为人的权利，而且是决定人的精神的最重要力量，“……是我们各种活动、思想、感情以及我们的社会性的惟一原因”[5](P.496)，所以，人从自然本性上说，“……既不善也不恶。他一生之中时时刻刻都在寻求幸福，他的一切能力都用在取得快乐和规避痛苦上面。”[6](P.644)　　不过，较之于人的自然本性，启蒙思想家们更为称道和倡扬的是人性的另一面一人的社会性。如果说人的自然本性是人的生物类特征的话，那么，人的社会性就是人的聚集形态特征。聚集形态特征虽然由生物类特征演化而来，但

8、与生物类特征却有着质的不同。这是因为，