认定正当防卫应当注意的几个问题

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1、认定正当防卫应当注意的几个问题　　我国《刑法》第20条第1款明确规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”虽然我国新刑法明确了正当防卫的概念，完善了正当防卫制度。但在司法实践中，将一些看似符合正当防卫条件的行为，以正当防卫论，导致公正失衡。为此，笔者就正当防卫的防卫意图和必要限度作以下细致的分析：　　一、防卫意图的认定　　正当防卫是否构成，首先要弄清楚防卫意图。所谓防卫意图

2、的内容包括两个方面：（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的诸多事实因素的认识和对自己防卫行为的认识。（2）防卫目的。即防卫人希望通过防卫行为达到制止不法侵害、保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益免受不法侵害的心理愿望。所以防卫意图具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明百无误，有时却不易辨认。　　二、防卫限度的确认　　就刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所谓“明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度

3、的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。”虽然新刑法较具体的规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中还应注意以下几个方面：　　1、不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比　　这里所说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量和体力方面的较量，因此当不法侵害人的力量占优势，防卫人凭个人不能与之相抗衡时，只能借助于防卫工具，虽然这种防卫强度能有效制止对方的不法侵害，但极有可能会造成严重的防卫后果，此时，也应当认定为

4、在防卫限度之内。就心理素质的影响上看，当一个普通公民遇到不法侵害时，由于没有相关经验，就会不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这亦是必需的。　　2、防卫环境　　由于正当防卫总是在一定时间、地点发生的，所以防卫环境也成为了防卫限度划分的一个标准。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在白天与晚上，对防卫人精神上的威胁是不同的，在夜间的侵害，更容易激起防卫人的心理恐惧，以致于在采取防卫行为时，不易控制其防卫强度。其次是防卫地点有关，犯罪分子往往选择偏僻的环境，以便于犯罪目的的实现，因此，在

5、防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也仍是必需的。　　3、不法侵害的突发性　　不法侵害的出现有两种情况，突然发生和慢慢出现，两种情况对防卫人来说，情绪反应是不一样的，前者比后者激烈。当防卫人在不设防的情况下，突然遭到袭击，往往无睱考虑对方的侵害强度，只是一心抵御侵害，这往往导致较重的防卫强度，这是难以避免的。　　三、正当防卫几个相关问题　　（一）防卫过当　　根据新刑法的有关规定，防卫过当就是指除去无限防卫以外的明显超过正当防卫

6、必要限度，造成重大损害的行为。由此可见，防卫过当是犯罪行为的一种，但犯罪者在主观上是出于保护国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益，同一般刑事犯罪有重大区别，是一种特殊形式的犯罪，所以，防卫过当有其自身的特点：一是防卫行为明显超过必要的限度；二是造成重大损害。也就是说防卫过当也应具备正当防卫的前四个条件，只是不符合正当防卫的最后一个条件，故“明显超过必要限度造成重大损害”是不可分割的统一整体，是成立防卫过当不可缺少的条件。　　在实践中，由于法律没有具体规定必要限度的标准，因而较难认定，从立法本意

7、上讲：必要限度就是以防卫行为足以制正在进行的不法侵害的必要限度，但也需参考以下几个因素的影响：一是不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质，行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段，工具的性质和打击部位等因素的统一。如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；二是不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度；三是不法侵害的权益。不法侵害的权益，即是正当防卫保护的

8、权益，它是决定必要限度的因素之一。防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要考虑不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。　　根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当，防卫过当应当负刑事责任，也就是说防卫过当是构成犯罪的，应该受到必要的法律制裁的行为。要受到刑法制裁的行为，就要给该行为确定罪名，否则，无法量刑。但是我国刑