试论担保物权存续中的两个疑难问题(程 啸 杨 文)

《试论担保物权存续中的两个疑难问题(程 啸 杨 文)》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、试论担保物权存续中的两个疑难问题程啸杨文上传时间:2005-12-22引言我国物权法的制订工作正在紧锣密鼓的进行当中，关于物权法的各项制度理论界与实务界都在进行非常深入的研究。目前，就担保物权法部分的起草工作而言，关于担保物权的存续有两个问题争论很大：其一，担保物权是否因主债权罹于时效而归于消灭；其二，当事人在设立担保物权时能否约定担保物权的存续期间。本文试对这两个问题进行分析，并提供一些不成熟的看法，以供立法者、理论界与实务界参考。一、主债权诉讼时效期间届满与担保物权的存续担保物权具有从属性，其成立以债权

2、的成立为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。由此便产生了一个问题，即当债权罹于诉讼时效之后，从属于债权的担保物权是否也因此而消灭，担保人是否有权涂销登记或者请求返还担保物？如果担保物权不因债权的时效经过而消灭，那么其是否能够永久存续？由于这些问题不仅涉及到诉讼时效期间经过时所产生的法律效果，也关系到担保物权的从属性的突破抑或维持，因此成为各国民法理论与民事立法上的重要问题。我国现行民事立法对于该问题没有规定，但是实践中这一类的问题非常多，因此最高人民法院在有关的司法解释中作出了一些规定。此种规定

3、的合理性颇值探讨。有鉴于此，本文首先探讨该问题。（一）各国、各地区立法例纵观各国立法例，对于担保物权与主债权诉讼时效的关系大致有以下四种立法例：1、担保物权的存续不受主债权诉讼时效已过的影响，也不存在单独消灭担保物权的除斥期间。采取此种立法例的国家主要就是德国与瑞士。依据德国民法理论以及原《德国民法典》第222条第1款（现《德国民法典》第214条第1款[i]）的规定，当债权的诉讼时效期限届满后，该债权的请求权并没有消灭，只不过债务人在诉讼时效届满后有权拒绝给付，这是一种技术意义上的抗辩权。债务人究竟是主张诉

4、讼时效，还是想以其他的方式为自己辩护，应当由债务人自己决定。[ii]虽然此种时效抗辩权是永久性的，但是其发生的法律后果不如其他永久抗辩权的法律后果那么强，它受到民法典第390条第2句中对已过时效的债权仍然可以抵销的规定的限制，而且如果债务人是在不知道时效已过的情况下履行债务的，其也不能再根据民法典第813条第1款的规定要求返还给付物。[iii]由于诉讼时效期间的经过并不导致作为债权核心内容的请求权的消灭，于是当该请求权上有一个附属的担保物权时，便产生了这样的问题，即由时效届满而产生的抗辩权是否可以妨碍请求权

5、人从担保物权中获得相应的满足。依据原《德国民法典》第223条第1款：“抵押权、船舶抵押权或者质权所担保的请求权之完成消灭时效，不妨碍权利人从被设定负担的标的中求偿。”11依据2002年1月1日起生效的《德国债法现代化法》而修订的现《德国民法典》第216条第1款继续保留了该规定。这一规定表明，虽然因诉讼时效期限届满而使债务人获得了对抗债权人请求权的抗辩权，但是债权人的请求权本身并没有消灭，同时物上保证人也不能援用该抗辩权来针对债权人（第1137条第1款第1句的例外[iv]），因此担保物权依然存在，并不自动消灭

6、。[v]问题是，如果抵押物或者质物是由债务人自己提供的，则债务人自身享有针对债权人的诉讼时效届满的抗辩权，此种抗辩权能否针对债权人，从而消灭担保物权呢？从德国民法典第216条第1款的规定来看，其并未将债务人与抵押人或出质人为同一人的情形排除在外，因此该抗辩权也不能组织担保物权人就担保物取偿。此外，现德国民法典第216条第2款还规定了其他物的担保权（如所有权移转担保、担保移转）也并不因债权已过诉讼时效而消灭。[vi]不过依据同条第3款，前两款的规定并不适用于利息和其他重复履行，但清偿费用和分歧偿还的费用不在此

7、限。[vii]从《德国民法典》的上述规定来看，当担保物权所担保的债权罹于诉讼时效时，法律实际上否定了抵押权、船舶抵押权、质权以及其他担保权的从属性。对此，一些著名的学者如Peters和Zimmermann给予了批评，他们认为，该条规定在没有令人信服的理由下击破了物的担保权的从属性。在提供担保的人和债务人发生分离的时候，该提供担保的人却不再是第二位债务人了，反而成为第一位的债务人。另外，由于提供担保的人常常享有追索权，所以主债务人从债权时效届满中所得的保障可能因此又会丧失。如果提供担保的人和主债务人是同一个人

8、，则主张担保时，从属性的原则又迫使去检查是否存在已经时效届满的债权，而时效制度恰恰就在于避免此种检查。因此，这两位学者认为，原《德国民法典》第222条的规定也不应适用于所有权担保之上。[viii]Peters和Zimmermann认为应当区分具有从属性的和不具有从属性的担保权利，而分别决定债权的时效经过后担保权利是否消灭的问题。对于那些具有从属性的担保权利，如抵押权、质权，应当认为债权的时效经过后，这些权利归于消