开发商房产回购中的法律问题探析

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1、开发商房产回购中的法律问题探析　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　深圳市福田区人民法院民三庭张华 　　随着房地产市场的不断升温，住房金融业务的开展也迅猛增加。目前我国个人住房按揭贷款占银行消费信贷比重的90%以上，是银行最主要的消费信贷品种，其中担保方式作为银行风险管理中最重要的一环，成为银行发放贷款面临的关键问题。在贷款实践中银行要求开发商以“回购”方式来承担担保责任，由于目前我国法律并无明文规定，司法实践中对其效力还有一定的争议，对其相关的法律问题缺乏足够的理论研究。笔者就

2、开发商回购中的相关法律问题提出个人管见，以期与各位同仁共同探讨。 　　一、开发商回购分类及特征 　　我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的开发商房产回购，是指开发商将自己出售给购房人的商品房（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的

3、，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将商品房回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等等；而本文所要讨论的类型主要是现房回购、担保型回购。 　　（1）期房回购和现房回购：　　期房回购的标的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根据我国相关法律的规定，购房人须在抵押房产竣工后才能办理产权证书，10并重新办理房地产抵押登记。虽然购房人在所购房屋取得房屋产权证之前将期房抵押给银行，但由于抵押物的特殊性，购房人此时不能取得《房屋所有权证》，不能办理房地产抵押登记，抵押权人银行也无法取

4、得《房屋他项权证书》。为降低银行的放款风险，开发商要承担两种形式的担保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期间，开发商负有保证房屋不存在瑕疵的责任，但这种保证责任是一种品质担保，是一种广义意义上的担保，而不是担保法意义上的担保。这个阶段，开发商仅对贷款的本金、利息、罚息、复息、行使抵押权的费用及违约金等超出抵押物价值的部分负保证责任，与物的担保相比处于附从地位。开发商承担保证责任的另一种情况是抵押的楼房灭失、毁损，保险公司赔偿的金额不足以支付贷款金额时，开发商要对其不足部分承担保证责任；其二：开发商

5、在购房人取得《房屋所有权证》并办妥抵押登记手续前，保证购房人还款或与银行签订回购条款，开发商对购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，银行则可以解除抵押贷款合同由开发商承担连带责任或履行房产回购义务。而此时开发商对借款人按期还款的担保责任只存在于借款人办理产权证书之前，而非借款人在办理产权证书之后，开发商对其不能还款没有任何义务。商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的

6、权利义务关系通过回购合同重新确立。而期房抵押贷款中由于房屋所有权还没有登记到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，开发商履行的并非真正意义上的回购义务，实际上承担的是一种阶段性连带保证责任，个别银行还会要求开发商在购房人贷款期间承担全程的连带保证责任，此时开发商履行的是保证义务而非回购义务。 　　现房按揭中的回购，为了防止购房人出现经济情况恶化、生老病死等客观原因危及银行的债权时，银行通常与开发商约定：当借款人连续…个付款期或未按时偿还贷款本息…银行有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回

7、购”10。开发商承全程担保责任与回购的形式存在程序上的差别，银行可能会从现实情况出发，结合开发商的实力、购房人的经济情况、抵押权实现的难以程度，选择要开发商承担保证责任或回购形式。购房人如未能按时履行还款义务，银行按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担连带保证责任，如果在合理期间内购房人及开发商均未履行还款义务，银行才可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。在执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院直接划扣了开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息

8、，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行要求开发商承担回购义务，则开发商直接向购房人以约定价格购买房产，支付购房人剩余的贷款余额，再由开发商向购房人追偿。两种方式相比较，银行选择回购形式省去了诉累，节约了时间也节省了成本。 　　（2）投资型回购与担保型回购：按照回购的目的，开发商回购可分为投资型回购与担保型回购。前者是开发商出于对购房人的买房投资予以回报的承诺而