2017-2022年中国针灸器械行业市场发展战略分析及投资前景专项预测报告(目录)-

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1、公平责任一般条款的司法适用我国《民法通则》第132条对当事人均无过错情形下的损失分担设定规则，并在《侵权责任法》第24条中得以延续和继承，这2条规定被视为公平责任的一般条款，常为学者所讨论，但在司法适用中却有颇多问题需要关注。文/陈科北京市第二中级法院本文经作者授权转载

2、一、实证考察：公平责任一般条款的适用现状《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”关于这一规定是否属于归责原则，在《民法通则》颁布后，学界曾经展开了激烈的讨论，肯定说、否定说和折中说各持其论，使得侵权责任归责原则成为侵权法上的

3、理论热点。《侵权责任法》第24条承袭《民法通则》第132条，规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。该条款虽调整部分表述，但分歧仍在，有学者认为该条款属公平责任原则；有学者则主张该条款把《民法通则》第132条中的“分担民事责任”调整为“分担损失”，表明行为人不应承担责任，而只能是分担损失，该条款是公平分担损失的一般规则；也有学者将之称为“法定补偿义务”，属于债之独立类型。性质问题固然重要，但理论纷争对于条款的司法适用助益有限。在公平责任的理论纷争之外，存在一个基本共识：公平责任有其制度价值，应予保留并适用。有

4、学者甚至提出“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”。但对于适用问题，大多论及“公平责任”者却惜墨如金。为考察审判实践中公平责任一般条款适用的状况，并保证样本的代表性和客观性，笔者以全国法院适用公平责任一般条款的判决书为考察范围，在中国法院网的裁判文书库中检索，随机抽取100份援引公平责任一般条款的判决书为样本进行实证分析，发现司法适用中存在以下问题。1.法律规范的重叠导致不同情形下法条援引混乱《侵权责任法》第24条虽为《民法通则》第132条的沿袭，但仍有几处修改，其中之一是将“当事人”改为“受害人和行为人”，这种主体称谓的变化用意何在

5、，立法者并未作出说明。但称谓的变化会影响法条适用，“行为人”一词意味着损害是由人之“行为”引起，然而现实中危险和损害的发生原因复杂多样，《侵权责任法》第24条的适用将受到限制。《侵权责任法》颁布后，与《民法通则》的关系如何界定，将影响2个法条的适用规则。而作为《民法通则》第132条的司法解释，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第157条则面临着同样的问题。考察100份样本判决，对发生原因类型化后，属于当事人“行为”造成损害的案件有63件。而另外37件并不存在当事人的加害行为，其中9件属于物件造成的损害，28

6、件属于受害人自身造成的损害，因存在相关受益人，而让受益人分担损失。在37件不存在当事人加害行为的案件中，仍有21件样本判决援引了《侵权责任法》第24条，似与该条款的规范内容不符。另外63件存在加害行为的案件中，有52件为《侵权责任法》实施后发生的案件，应援引《侵权责任法》自无疑义，但其中18份判决同时援引《侵权责任法》第24条和《民法通则》第132条，9份判决只援引《民法通则》第132条。2.适用条件的模糊导致用与不用的混乱在100份援引公平责任一般条款的样本判决中，有93份判决书支持或部分支持了原告的诉请。有7份以不符合公平责任一般条款构成要件为由驳

7、回原告诉请，原因如下表所示。这7份判决中以当事人存在过错和因果关系不明、损害无法确定为由驳回原告诉讼请求并无不妥，但以公平责任只适用法律明确规定的4种情况为由不支持原告诉请，置公平责任一般条款于宣誓性条文的地位，似有不妥，也与绝大多数样本判决的做法相悖。理论界关于侵权责任构成要件存在争议，但普遍认为包括损害结果、过错和因果关系。仔细考察另外93件适用公平责任一般条款的案件，发现这些案件中均有损害结果，但44件存在过错，49件无过错，87存在因果关系，6件无因果关系。近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件，是为滥用。

8、3.考量因素的不明导致裁判尺度的反差公平责任一般条款旨在让受害人与行为人分担损失，但关于损失分担的比例，法律并未明确规定。在样本中，有13份判决认定的行为人和受害人承担责任的比例是1：1，即让二者均分损失。其他判决中的责任比例分歧较大，从1：9、2：8到8：2均有采用，还有部分判决则是直接判定让行为人承担的赔偿数额，而未对损失总额核算。关于确定责任比例的理由，大多数判决并未有丝毫交待，有少数判决则说明是“根据实际情况酌定”，只有极少数判决提及考量因素包括原因力、利益得失、当事人经济状况和支付能力等。关于公平责任一般条款中“损失”的范围，在人身损害赔偿案

9、件中，诸如医疗费、护理费、误工费等直接损失的分担，并无争议。但关于残疾赔偿金和死亡赔偿金是否计