大牙的中国法制史笔记

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时间:2018-08-08

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1、大牙的笔记——宪法篇这是今年考上的人大法学硕士大牙总结的笔记,极具参考价值,推荐给大家。Chapter1总论Sec1 宪之概念和本质宪之概念 法学上,宪法不仅包括1.作为法律形式的宪法,2.具体运作宪法的制度,还包括了3.与宪法制度有关的各种宪政思想和各种意识形态。是宪法本质和宪法现象的总和。宪与律的区别(内容,效力,创制程序,监督、调控的方式和手段) 本质(神志、全志、志调、阶志) 分类 刚柔 成文 钦民协 平战 州联邦 Sec2 宪与宪政宪政概念 以宪为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保人权为目的政态或治程。其要求建立有限政府,树立宪的最高权威。现代宪政应

2、具四基本内容:1.宪之正当性(产生)、2.确定性(规范本身应具肯定性而不应模糊)、3.功能性(规范作用和社会作用)、4.调控性(必要的调控手段)总之,宪政内容的核心即如何创一好宪,如何使一好宪得以具体实施,如何保障实施中的宪法充分发挥根本法的地位。宪与宪政 政之目的在使纸法成实,但非完全被动,对不具四性之宪,政践可反作用于之而使之更合政之要求。 要实现宪政,则就树宪之根本法权威,1其是法(而非纲领或政策),2其是根本法。 我宪突出规定了宪之根本法地位,并肯定其是法,为我宪政实践提供最基本保障。Sec3 宪法渊源、宪法典结构、宪范渊源 指一国宪范赖存之律式。 最要者为典

3、,余者:修正案 宪性律 释及明 宪惯。另有特者如EU宪章。 应区分渊与宪法法律部门;另应注意宪性律系指不成文言 我渊为 典 正 释典结构 宪法结构是构筑宪法的各组分的有机组合和有序排列。从宪渊角度理解,系指宪法体系;从成文典角度理解,系指典之各部分的外部组合和内部组成关系,包括形构和容构两方面。形构(章节条款项目,有篇、分篇者),组成典之各要素之外部组合,具体是将宪范合理排列之顺序、方式。 容构(序、纲、正文、、附则、殊定),是典之整体内容依调整对象之性质和调法不同划成若干部分,并由此形成的有机组合和排列。我宪形构 四章(三有七节)138条,历修四次。宪范 有宪效力之

4、法范。其对一般律事实及律行为有范用外,且为“范之范”。宪范构成要素:1.主体(制定者、遵守者)2.客体(所调整之社会关系)3.对象(所调整关系之标的) 逻构:一般包括发生条件、形态、调控方式 存在方式:明(成文则典,不文则宪性律)、默(宪惯) 另有条款与规范之关系问题(未必总一一对应)宪范与法范之关系 宪范为特殊之法范,在效力关系及逻辑上先有宪范后有法范。 区别在:规范主体(制宪守宪者与制法守法者)、客体(宪范为最要之关系)、对象(宪可将法范作为对象)、范围(全称概念抑或特称) 二者逻辑联系形式丰富,有三:1.事实性宪范,法范不得设禁止性范;2.或然性宪范,法范授义禁

5、三种皆得设;3.确定性宪范(授义禁三种),法范各别受约束。Sec4 宪法创制宪创是宪范生、在、更的活动。成不成文其范都有生、在、更的过程1.宪制定:是宪制者将不能通过其自身行为直接实现的符合其利益的事项通过宪范形式确定下来,并通过宪范确定相应的实现其利益的制度和机制来保证其利益得到有效实现的创制宪范的活动。 宪制定是宪创之主式。 与宪制定相关之主要问题为:宪制者身份,宪制权,宪制者利益,宪范反映宪制者意志和实现其利益之可能性。 宪制者通常视为人民。人民可通过直接民主实现自身利益,故宪制定实为间接实现人民利益的一种方式。 2.宪修:是1.宪制者或2.依宪有宪修权的国关或

6、他特定主体,对宪范中不符合宪制者利益的内容加以变更的宪创活动。 与宪修相关主要问题为:宪修主体(宪制者当然,但实践中多以宪范授国关或他主体),宪修权(我在国大),宪修与宪制之关系(我宪除54外,余实为修而非制)。3.宪释:是1.宪制者或2.依宪有宪释权的国关或他特定主体,对已存在并正在生效的宪范的含义所做说明。相关重要问题为:宪释者资格,宪释权(国大国常),宪释及宪修关系(二者界限)。我前三部未定,82年定由国常释。Sec5 宪法惯例宪惯是指非由宪法明定,在施宪的长期实践中产生,具一贯性、连续性,被视为必须遵循且实际为国关、政党及公众所普遍自觉遵循的习惯或传统。 其作

7、为默范,与明范有同等效力。其特征:一是实践中形成而未写入法律文件,二是具一贯性、连续性且内容涉及最根本最重要问题,三是对实践具指导意义(从而与宪法原则有别)主要通过自觉遵循而非国家强制力来保证实施。类型:宪习 宪判宪习:是由依宪有管理国务和社务职权的国关在施宪过程中所形成的行为习惯,这些行为习惯与施宪活动密切相关,经长期实践成为施宪活动不割的重要组分。宪判一般产生于以判例为主要渊源的普通法国家,通过对宪法事项的违约司法审查形成。我无宪判而有宪习。如中共中央首先提修宪建议,由国大主席团公布宪法等。作用:与明示宪范有相同拘束力。不入典或宪性律之理由在于,

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