不安抗辩权与预期违约之比较

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1、不安抗辩权与预期违约之比较作者：南召法院沈建峰刘杰  发布时间：2004-08-2808:38:28    在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权之实现时，如强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公平原则。为避免先履行一方当事人的利益蒙受损害，有必要设置一项特别制度以提供法律救济，我国合同法第六十八条和第六十九条对不安抗辩权制度的规定，继承了大陆法传统的不安抗辩权制度的基本理论，同时

2、也吸收了英美法的预期违约制度的若干灵活性。笔者拟在不安抗辩权与预期违约制度的比较中来分析我国合同法的立法选择。    一、不安抗辩权    按照传统民法来说，发生不安抗辩权必须具备两个要件：其一，必须在双务合同成立后，后履行方发生财产状况恶化的情形；其二，必须是后履行方财产明显减少而有难以履行的可能。根据我国合同法第六十八条的规定，发生不安抗辩权的要件具体如下：    （一）合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实    首先，我国合同法第六十八条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其

3、履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比更加宽泛，因为其不仅仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。    其次，关于危及对待给付的恶化事实应于何时发生的问题，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化

4、事实。德国、法国、瑞士以及意大利等国民法皆采纳后一种立场。我国合同法第六十八条也是采纳后一种立场。理由在于：缔约时对方发生财产状况恶化而危害履约能力的事实，先履行方往往可以基于错误或欺诈而撤销合同。在此场合，即使没有不安抗辩权制度，也可以获得法律救济，而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。    （二）该情形导致后履行方丧失或可能丧失履行能力 

5、   并非所有的可能影响后履行方履约能力的事实都将引发不安抗辩权的适用，而是需要该事实达到一定的程度。关于后履行方履约能力恶化应当达到何种程度，基本存在两种立法主张：一是以支付不能以及准支付不能为限，如法国；二是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本恶化而濒于危殆为限，如德国。我国合同法基本采纳第二种立场，以丧失或可能丧失后履行方之履约能力为限。这是比较适当的，因为依照第一种立场，只有在破产或扣押无效果时才允许行使不安抗辩权，其实意味着行使该抗辩权的机会已经丧失大部。而我国合同法所列举的几种情况，

6、诸如经营严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，或严重丧失商业信誉等，都是因后履行方的财产状况发生根本变化而导致或可能导致其履约能力的丧失。    二、预期违约    预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同，默于毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法院认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在

7、发生预期违约之后允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：其一，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样表现为现实的违反义务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期届至后，要求对方继续履行。如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权

8、人可以采取实际违约的补救方式。    三、预期违约与不安抗辩权之比较    通过对预期违约制度的考察，可以发现其与不安抗辩权在解决双务合同中另一方因为无履约能力，不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上具有相同的机能。但是，两者也存在相当的差异，且各有优势，预期违约与不安抗辩权的主要区别如下：    首先，前提案件不同，英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在双方预期