_现代公司法总则的功能变迁与体系发展

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1、现代公司法总则的功能变迁与体系发展刘斌中国计量学院法学院副教授，法学博士。雷兴虎⑬参见罗结珍译《法国公司法典》（上），中国法制出版社2007年版，第5页。瑏通过比较李萍翻译的《法国公司法规范》和金邦贵翻译的《法国商法典》，笔者发现,法国民商事法律体系中的卷、编、章、节排列中，均采用“一般规定”来规范基本原则与制度；而罗结珍翻译的《法国公司法典》对于上述结构体系多采用“一般规定”来组织，但是《商法典》中附属单行法一《商事公司法》——却采用“通则”方式组织，该部分在2003年修改过，也就是说之前也是采用般规定”形式。是否意味着法国公司法结构体系有所

2、松动？参见前注⑬，罗结珍译书，目录部分；李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社1999年版，目录部分;金邦贵译《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，目录部分。⑮参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，载《法学研究》2004年第6期。瑏参见前注⑮，陈小君文。⑰参见前注⑮，陈小君文。*严格意义上讲，我国2005年制定的这部《公司法》还不是统一的公司法典，如“三资”公司并不在规范之列。内容提要:风险社会不仅重塑了公司法总则的功能定位，而且使得公司法总则的传统体系面临挑战。通过对现代公司法总则进行文本分析，可以发现各国公司法总则不仅在立法结构中

3、植入了风险防范的基本理念，而且在体系制度中也添加了风险防范的具体措施。我国应当在公司法总则中进一步强化风险防范体系，以求减少未来公司法发展过程中的风险。主题词:公司法总则风险防范风险社会功能DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2014.03.004自20世纪90年代以来，许多国家（包括我国）都在积极地制定或修改本国的公司法。这种趋势不仅仅是为了迎合本国公司法律体系完善的需要,更重要的是为了适应日益变化的社会需求。公司法所面临的社会基础正经历着从工业社会向风险社会的转变。转型时期公司法的基础功能是否发生了变化？要考察这一问题必须对这

4、_时期各国公司法总则进行细致的研究。因此，本文试图通过文本规范来解释公司法背后的内在功能与思想动因，即在试图进入公司法总则体系的一系列尝试中，从规范的文字入手，分析文字的谋篇布局，逐渐接近、通达支配着公司法总则的立法者的观念世界，以求能洞悉公司法背后的思想流动，减少未来发展的方向差,希冀获得公司法朝向未来的动力。_、现代公司法总则的基础构建:风险防范功能的植入传统上,人们对公司的法律性质与功能的认识通常是通过其特征来实现，公司法律规范的制定又是对传统公司性质与功能的一种即时反应。然而现代学界对于公司法律规范的注意力正在转向一种前瞻性视角(for

5、ward-lookingperspective),其注意力更多地集中于规范对将来的作用。①这就要求我们拓展现有的思路，进一步分析公司法功能的合理性与适用性，为公司法寻求一个朝向未来的理论基础与规范构建。(一）公司法总则能够反应公司法功能的社会需要公司法总则的设计影响到整个公司法律体系的构建，涉及诸多公司法律制度，牵涉到公司、股东和债权人等多方主体之间的利益冲突与协调。它在公司法律体系中居于统领地位，可以借助抽象的原则来宣示其最基本的功能与理念。公司法总则作为整个公司法最重要的“纲”，不仅在内容上记载着公司法的立法目的、立法根据、基本原则以及基本

6、制度等，而且在功能上也反映着立法者对于该法的价值需求。完美的公司法总则不仅有利于统领分则中的法律规范，确保公司法的和谐统_，而且有利于公司法在面临社会基础变化的前提下作出必要的自我调整。因此，研究公司法总则能够使我们更清晰地了解公司法律规范所依存的基础功能，并对公司法总则的未来趋势作出有益的预期，从而为公司法律规范的实践提供强大的理论支撑。(二）公司法功能的效用之争若要对未来公司法律作出_个理性预期，就必须细致地分析公司法律规范的性质与功能，即公司法律规范所依存的正当性基础是什么？虽然众多的法学理论学派从各自的视角提出了不同的主张,②但争论主要

7、集中表现在合约理论与资产分割理论之间。公司合约论认为公司是一系列自治合同组成的集合，公司的利益相关者通过合同自治达成的这些合同，可以通过一般性的合同法来解决公司面临的问题，或者说公司法的功能仅仅是提供‘‘公司契约”的范本，填补公司企业中的_些不必要争端，节省参与各方之间的谈判和起草契约的成本。③而资产分割理论则认为市场上的资产持有者（主要是股东）为了达到特定目的，将自己持有的资产独立区分出来组成新的独立的法律主体（公司），使得该独立法律主体的资产与出资者的资产相分离。®资产的区分明晰可以降低公司债权人与其他债权人的监督费用与信息成本,保护债权人

8、免遭风险，更好地保障自己的合法权益。可以说，合约理论侧重发挥公司法的效率功能，而资产分割理论则侧重发挥公司法的安全功能（防范风险的能力）。公司法的功能