直接申请直接申请执行还是提起诉讼的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering直接申请执行还是提起诉讼　　蔡　晖　　物权法第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”　　物权法第一百九十五条的这一规定并不意味着抵押人与抵押权人在抵押合同效力、债权债务数额及担保数额、抵押顺位或抵押权顺位等发生争议时，当事人不能提起诉讼。　　物权法第一百九十五条的宗旨，是为了在当事人对抵押权实现

2、方式达不成协议时，简化抵押权人实现抵押权的程序，以节省实现抵押权的时间和成本。笔者认为应将其设计为非诉程序。　　在设定了抵押权的债务中，当债务履行期限届满而抵押权人未受清偿时，抵押权人有权与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是当抵押权人与抵押人协议不成时，应当如何处理?　　对此，我国担保法第五十三条第一款中规定：“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而物权法第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”比较上述规定可以看出，对抵押权人与抵押

3、人未能就处分抵押物以实现抵押权达成协议时，虽然担保法与物权法都规定可以向人民法院申请法律程序的救济，但是对向法院申请法律救济的条件及所适用程序的规定却有重大不同。　　一、关于抵押权人向人民法院寻求司法救济的条件　　对于向法院申请法律救济的条件，担保法仅仅规定为抵押权人与抵押人“协议不成”。司法实践中，抵押权人与抵押人不能对实现抵押权达成协议的情形有多种多样，例如合同效力争议、债权债务数额及担保数额争议、担保顺位争议、抵押物处分方式争议等。以上争议的内容，绝大多数都需要通过诉讼程序的举证、质证、辩论等程序来查明、确认，因此，担保法规定：“协议不成的，抵

4、押权人可以向人民法院提起诉讼。”　　即使从物权法规定的角度看，抵押人对抵押权人主张抵押权可以进行的抗辩事由也是多种多样的。主要有：其一，合同效力或抵押效力抗辩。抵押人有可能引用物权法第一百七十二条关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定进行抗辩，或者主张抵押物属于物权法第一百八十四条规定不得抵押的财产，或者主张抵押合同的订立不符合物权法第一百八十七条的规定，未进行登记，从而提出抵押合同无效的抗辩。其二，担保物权消灭抗辩。抵押人有可能引用物权法第一百七十七条的规定主张抵押权人的担保物权已经消灭，从而提出免除担保责任的抗辩。其三，抵押顺位抗辩或抵押

5、权顺位抗辩。物权法第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该法第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款应依照该条所规定的三项不同情形进行清偿。如果抵押合同有以上情况，抵押人对抵押顺位或抵押权顺位有权进行抗辩。此外，抵押合同的当事人对债权债务数额、债务人清偿情况等也都可能发生争议。　　物权法规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的条件仅仅是“抵押权人

6、与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”。这一规定的外延明显小于担保法所规定的起诉条件范围。当然，这一规定并不意味着抵押人与抵押权人在抵押合同效力、债权债务数额及担保数额、抵押顺位或抵押权顺位等发生争议时，当事人不能向法院起诉。物权法第一百九十五条的规定绝无限制当事人诉权的意思。但是如果抵押权人直接向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产，则必须限定在“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”范围内，而其他原因产生的争议导致协议不成时，抵押权人不能引用物权法第一百九十五条规定的程序主张权利。　　二、关于抵押权人向人民法院寻求司法救济的程序　　对于物权法第

7、一百九十五条第二款关于“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定属于何种程序，目前出版的各种解读物权法条文的著作有多种说法，就笔者所见到的，主要的就有三种意见：第一种是《中国物权法释解与应用》(人民法院出版社2007年3月出版)的见解，这种意见认为抵押权人可以直接向法院申请执行;第二种是《中华人民共和国物权法解读》(中国法制出版社2007年3月出版)的见解，这种意见认为“抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议，为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，但仍

8、未清楚地表明这是不是执行程序;第三种是《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》(人民法院出版社2007年3