有限合伙与隐名合伙

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1、隐名合伙与有限合伙比较研究——兼论其同时设立的必要性和合理性我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”由此可见，我国立法虽以合伙人承担无限连带责任为原则，但在法律有例外规定的情况下，并不排除合伙人承担有限责任或混合责任的可能性(注：有学者认为：“讨论隐名合伙问题不可以联系《民法通则》第35条第2款。因为，从债的分类上看，以债的主体分类可分为按份之债和连带之债，所以连带责任相对应的应该是按份责任。因此，该条所谓‘合伙人对合伙的债务承担连带责任’就是学理上说的连带之债。那么，‘法律另有规定

2、的除外’这一空白条款，应对其相应地解释为‘按份之债’。而将之解释为‘有限责任’是偷换概念，亦即将‘连带责任’偷换为‘无限责任’，并由此推导出相应的‘有限责任’，这是错误的。”(参见：刘黎明《隐名合伙及其相关的法律问题》，《法商研究》1998年第6期。)笔者认为，这种观点欠妥。因为，‘连带责任’虽与‘无限责任’不同，但尽人皆知的是：《民法通则》第35条第2款的真正含义是合伙人应对合伙的债务承担连带无限责任。所以，将本条的但书理解为：“法律并未排除合伙人承担有限责任和混合责任的可能性”，显然具有法律依据。)。为此，在我国《合伙企业法(草案

3、)》中曾单列一章(第八章)专门规定了有限合伙(Limitedpartnership)。后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂。并且国外一般都对有限合伙这种形式单独立法。考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”[1]，故最终将该章全部删除[2]。隐名合伙(Dormantpartnership)在《合伙企业法(草案)》中本来也有规定，其后来被取消的主要理由：一是隐名合伙实质上是一种契约关系，其并不具有团体性[3]，《合伙企业法》是一种主体立法，不宜在该法中规定；二是隐名合伙不仅容易滋生权力经商的腐败现象，而且

4、可能为查处犯罪设置障碍[4]，不应在法律上作出规定；三是隐名合伙不具有公开性，可能助长禁止从业者私下投资[5]，容易产生负面影响。由此造成的直接后果是：《民法通则》为合伙人承担有限责任埋下了伏笔，但此后的立法实践却并未将这种可能性转化为现实。立法上的摇摆，必然导致理论上的纷争。对于我国应否建立有限责任与无限责任相混合的合伙制度，学术界见仁见智，各执一说。有学者认为：我国应当建立隐名合伙制度[6][7]；也有学者认为：我国应当建立有限合伙制度[8]；还有学者认为：隐名合伙与有限合伙系同一种制度，我国只须建立其中之一即可[9][10]。学

5、界争论的关键在于：隐名合伙与有限合伙制度究竟有无创设的必要?二者到底有无区别?我国立法应两者择其一?还是应兼收并蓄使之同存共荣?在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界同仁。一、隐名合伙与有限合伙之制度溯源“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”[11]。这种经营方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》中已有规定(注：《汉穆拉比法典》第99条规定：“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神前平均摊

6、分。”)。我国在春秋时期，就已有了合伙制度的雏形，《史记·管晏列传》中所载的“管鲍之交”即为其例[12]。到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。优帝法典中曾根据合伙的目的不同，将其划分为“商业合伙”和“非商业合伙”[13]；根据合伙的结合程度不同，将其划分为“共同体”和“单项合伙”[14]。不过，早期的合伙主要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同”[15]。随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要，commenda海上商业贸易合伙与compaynia陆上商业贸易合

7、伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成[16]，并因此导致合伙由早先的契约共同体发展为组织共同体。由此，“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊——罗马的合伙(societas)概念”[16]。发端于10世纪前后意大利商港的康曼达契约(commenda)，其最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例。这种商业惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。产生该契约的目的：一是为了规避教会禁止借贷生息的法令；二是希望通过契约的约定将投资风险限定于特定财产。根据这种康曼达契约，一方合伙人(通常被称为stans的

8、出资者一方)将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人(通常被称为tractor的企业家)经营。冒资金风险的合伙人通常获得3/4的利润，且仅以其投资为限承担风险责任。从事航行的企业家则以双方投入的全部财产独立从事航海交易，其