传统法学思维的批判――读《法律的经济分析》有感

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1、传统法学思维的批判――读《法律的经济分析》有感摘要：《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作，将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文试图勾勒出波斯纳的法律经济学的思想轮廓，并对社会现实作出适当的反思，以求促进我国市场经济条件下的法治建设。关键词：法芙律经济学，波斯纳，经济分析，效益一ㄌ、引言经济分析法学又称为法律经济学镁，是60年代初首先在美国兴起的西方法ぉ学思潮

2、之一。法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不蛀再局限于公平正义的权衡、选择，从而为罹法学理念的重新定位开辟了一条法学与经Ю济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳，他被誉为祜70年代以来最为杰出的法律经济学家之趾一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说，标志着一个增新的法学流派-经济分析法学派在学派林觊立的法学界已占据一席之地，为法学研究浔12/12开辟了一块崭新的领地。波斯纳在第一版中文版作者序言中指出，《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制鲱度的理解和改善”；在第一篇导论中指出昵

3、，《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工辱具这一信念的基础之上的。他认为，“经隆济学是人类在一个资源有限、不敷需要的悉世界中进行选择的科学”，将经济学看成肇是一门关于我们这个世界的理性选择的科檑学，即在这个世界，资源相对于人类欲望舴是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足舛，也即我们通常所讲的“自我利益”的理樗性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们笤会对激励作出反应，即，如果一个人的环浴境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是郢法

4、律经济学的逻辑起点。二、法律经济И学视角下的反思法律经济学视野中的法矧律基本概念波斯纳认为，经济学与法学妖这种学科两分法将法学现象与经济学现象蛳之间事实上的距离人为地夸大了。他认为鸭，经济学对法律进行规范分析是一个有力尊的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是喘一个公认的价值，表明一种行为比另一种12/12箸更有效当然是制定公共政策的一个重要因旷素。而传统的法学观念与此相差甚远。正喾是由于法律经济学与传统法学的分野，直接导致一系列由传统道德背景下所构造的传法律概念在法律经济学的视角中发生变化躁、甚至冲突。因此，我们要了解法律经济禧学，就不得不重新对一系列的法律概念进拈

5、行认识，笔者试图从经济分析的角度，对や“法律”和“权利”作出一些新的诠释。弑1.关于法律中国传统的法学理论一╋般从意识形态出发，都将法律定位为统治脾阶级意志的体现。但是在法律经济学的视毂角中，法律没有被披上太多的意识形态，肱而是更多地注重对社会的实际作用。因此倬在这里，法律表现出来的特征是实用性。№在传统的视角里面，法律都是处在消极的蕺地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前蜒瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变做化。法律经济学却认为，法律除了事后的淆调整外，更多的应该注重事前的预防。因ガ为损失的发生在很多情况下是难以弥补的烹，例如在一宗交通事故中，行人被机动车蔹撞到而

6、失去了一条手臂。交警当然会要求呙司机作出赔偿，赔偿，只是财富从司机一箦方转移到行人一方，社会的总财富并没有楼因此而改变。但是不管事后怎样弥补，行诜人还是失去了一条手臂，社会总财富减少魅了，因为行人不能再创造比以前更加多的12/12财富。法律的前瞻性在这里显得非常必要β。而法律经济学借助经济学的一系列研究卓方法和手段，尤其是采取经济人假设和激椋励机制，预测人们对一定法律环境的的反蠓应，从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律。另外，法律制度必须符合成本恧效益分析。科斯第一定理告诉我们：法定浍权利的最初分配从效率角度看是无关紧要丽的，只要交易成本为零；然而现实中，交

7、镤易成本为零的情况是没有的，这个现在谁斜都知道，科斯当然比我们知道的更早，于粜是在交易成本不为零的现实世界，人们又多推导出科斯第二定理：在交易成本不为零癍的情况下，权利的初始分配将影响资源的绥配置效率。法律制度本身的运行是需要成с本的，因此良好的法律制度一方面有助于膺节约社会成本，另一方面由于交易费用的降低，交易效率会随之提高，所以又会促镔进社会总财富的增加。法律一旦忽视交易戎成本的因素，则法律反而是阻碍社会进步蕞的绊脚石。2.关于权利关于权利，娼传统的法学理论习惯于从权利的静态，至┹多是从它的排他性出发，认为权利与权利峻之间是可以划清界限的，当严格依法界定