关于建设工程转分包纠纷的法律分析

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1、赢了网s.yingle.com遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！点击>>http://s.yingle.com关于建设工程转分包纠纷的法律分析本文介绍了建设工程转包、分包的相关概念及其认定，工程分包与劳务分包的区别，建设工程非法转包违法分包的法律后果等内容，为读者朋友们作为建设工程转包、分包方面的法律参考。一、建设工程转包、分包的相关概念及认定(一)相关概念建设工程转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止，是违法行

2、为，自然是无效合同。建筑工程分包是指从事工程总的单位将所承包的工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com(二)转包的认定1、构成转包必须具有以下两个要件：(1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;承包人将其承包的建

3、设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。(2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的部分分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。2、承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：(1)承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;(2)承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零

4、;法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com(3)承包人将主体结构工程转给他人承包的;(4)承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;(5)承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。(三)违法分包的认定1、合法的分包须满足以下几个：(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去

5、;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。2、违法分包活动的具体形态我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：(1)主体要件缺陷。包括：不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动;分承包人无资质或超越资质承接分包工程;具有总承包资质的建

6、筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业;具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。(2)意思表示要件缺陷。专业施工分包未取得建设单位同意，既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意(实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图);主管部门(强行)指定分包;建设单位(强行)指定分包;挂靠。(3)客体要件缺陷。将主体工程分包的;将专业工程非劳务部分分包的(即法律咨询s.yingle.com赢了网s.yingle.com专业施工再分包);劳务工程再分包的。(4)形式要件缺陷。未采用书面分包合同;分包合同过于简单。形式

7、要件缺陷可以通过补正予以补救。二、工程分包与劳务分包的区别界定在许多建设工程中，施工总承包企业或其下属的项目部与包工队订立的有关工程分包的合同，因不具备工程分包的有效要件，为规避违法分包的嫌疑，名称大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。但这种以合同名称规避合同性质的做法，没有实际意义，起不到规避法律的效果。(一)劳务分包的本质属性和特征劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，而专业工程分包指向的是分项工程的工程款。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限