2007年司法考试论述题参考答案

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1、新起点备战2007年司法考试卷四专题密训班民法论述题解析张康林内部资料请勿外传论述题参考答案一、参考答案债权可以转让，但判决书不宜买卖。判决书确定了双方当事人的权利义务，当事人有权处置自己的债权，但是买卖判决书则是违背法理的。理由如下：1．判决书中确立的债权转让，法理上可行，也符合法律的规定(1)民事判决书对当事人之间的纠纷进行处理后，在双方当事人之间建立了债权债务关系。债权一旦确立后，依据法律的规定，债权人可以将债权予以转让，除非是双方约定或根据法律规定或合同性质确定不能转让的债权。因此民事判决书中所确立的债权是可以转让的。(2)在申请执行的主体中，我国法律明文规定，申

2、请人不但可以包括债权人，还可以包括继承人、权利承受人，这意味着经过转让取得判决书所确定的债权的主体可以以权利承受人的名义申请人民法院强制执行。2．判决书的买卖，违背了诉讼原理(1)判决书是国家审判权的最终体现，是人民法院适用法律对当事人之间的纠纷以公权力解决的结果，只有人民法院才能对判决书进行变更或处置，当事人无权处置(特别是转让或买卖)判决书。(2)法院的判决是对特定当事人之间的纠纷的解决，一般并不涉及与案外人的争议，虽然判决书所确定的债权可以转让，但是当事人转让的仅仅是判决书所确定的债权，而不是判决书本身。即使该判决书所确定的债权转让了，该判决书所解决的纠纷仍然是原当

3、事人之间的纠纷，如果启动再审程序，也应当是原审的当事人参加诉讼，而不是债权的受让人参加诉讼。因此，买卖判决书的说法是违背基本的诉讼原理的。当然，出现这一现象是由诸多原因造成的：一方面，我们应当着力完善民事诉讼执行程序，加大依法执行的力度，以避免当事人对法院的执行失去信心的现象发生，遏制社会中出现的叫卖判决书的行为。另一方面，我们要通过各种方式增强依法办事的自觉性；同时，也应使权利人明白，任何经济行为都是有风险的，在债务人确实无力履行债务的情况下，债权是不可能通过国家强制力实现的。二、参考答案此事主要反映了两个法律问题：一是人体器官捐献中存在的问题；二是社会保障制度的健全问

4、题。具体而言，它包括以下几个方面：人体器官能否成为买卖的标的？何种机构可以成为器官捐献的执行机构？如何健全社会保障措施，让贫困人口能够获取必要的住房保障？1．人体活体器官捐献中存在的问题(1)人体器官不仅是个人的人格组成部分，还承载着社会价值，原则上不能成为赠与的标的。对于一般的器官例如毛发等，在一定程度上可以成为交易的标的。但人体器官一般不能作为民法上的物：民法上的可交易的物应当是流通物，人体器官属于禁止流通物；人体器官交易降低了人格的价值，属于违反社会公共利益和公共道德的违法行为，应为无效，有关机关还可对行为人进行相应制裁；以各种合法名目出售器官，属于规避法律的行为：

5、构成犯罪的，还应当追究刑事责任。(2)现代社会为了发扬救死扶伤的人道主义精神，同时解决正常的人体器官医疗需求，允许并鼓励活体器官的捐赠；但必须有二个前提：第一，不损害自身身体健康；第二，按照规定的程序、由法定的机构办理。目前我国在这方面存在法律漏洞，应当加以完善。(3)医生的做法是正确的，但更要唤醒人们的法律意识和社会道德意识，不要为一时之利而去损伤自己的身体，更不去为一时之利而违法。从长远利益来说，出卖自己器官是得不偿失的。2．社会保障制度的健全问题(1)社会发展带来了两极分化问题，需要健全社会保障体系来防止社会秩序混乱和人格扭曲。民法不能有效地解决社会公正问题，因此社

6、会保障法的完善很有必要。(2)住房是基本的生活保障，必须通过公积金、经济适用房、低价廉租房等配套制度来解决贫困人口的住房问题。6新起点司法考试培训中心北京010-627568086275798862751496www.newstart..com新起点备战2007年司法考试卷四专题密训班民法论述题解析张康林内部资料请勿外传三、参考答案标题一：法院的判决是错误的第一段（270字）9行×30个字抄原文、提观点。原材料概述，指出法院判决违法第一段（270字）9行×30个字明概念、析原因。从法律原则和法律规范的角度、财产自由的角度第一段（240字）8行×30个字从个案公正和道德调整

7、的角度第一段（150字）5行×30个字怎么做。指出策略第一段（120字）4行×30个字总结。重审观点，指明方向。写作要点：第一段：指出法院判决是错误的，混淆了在具体办案过程中适用法律原则与法律规范的界限。第二段：法律原则的概念与法律规范的概念。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的、价值准则，是法律规范的基础；法律规则是采取一定的结构形式，具体规范人们的法律权利、义务和相应后果的行为规范。前者体现法律的实质正义，后者体现的是法律的形式正义。本案中法官为追求实质正义而牺牲了形式正义。继承法明确规定，公民可以立