弃婴事实收养的法律问题分析

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1、国际投资仲裁中比例原则的适用及其作用　　一、比例原则概述　　（一）比例原则的含义与发展　　比例原则（Principleofproportionality）来源于国内公法，由德国行政法学首创〔1〕.德国行政法学鼻祖奥托·麦耶将其誉为”皇冠原则”“帝王条例”.台湾行政法学者陈新民认为比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，称其在行政法学中扮演的角色好比”诚信原则”在民法中的”帝王条款”〔2〕.比例原则又称”最小侵害原则”、”禁止过度原则”,最初产生于警察法学，是指警察权力的行使”只有在必要时才能限制人民的权利，以确保所有人的自由与安全。”〔3〕179

2、4年《普鲁士普通州法》第10章第17条以文本形式确定了必要性原则”警察可以采取必要的措施，以维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险。”〔4〕随后比例原则几乎推广到几乎所有行政管理领域，从行政法学向宪法学、刑法学上扩展。　　宪法意义上的比例原则，指任何对人民权利的限制都必须有”公共利益需要”这一前提。行政法意义上的比例原则，指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式〔5〕.行政法中比例原则自始注重实施公权力行为的”手段”与行政”目的”之间应存有一定的”比例”关系，即政府不应采取任何一个总成

3、本高于总利益的行为，故比例原则也可称为禁止过度原则〔6〕.　　行政法上的传统比例原则主要包括三个子原则：第一，适当性原则，又称为妥当性原则，是指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求目的之实现；第二，必要性原则，又称为最小损害原则、不可替代原则或最温和手段原则，它要求如有诸多手段可实现目的，公权力行为者必须选择最有必要的，即手段造成的损害应当最小；第三，狭义比例原则，又称为均衡性原则、相称原则，它要求采取手段所产生的损害不可以超过其所带来的好处，即公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例或相称〔7〕.比例原则三个子原则是对公

4、权力行为”手段”的评价，而不关心公权力行为”目的”正当与否〔8〕.近年来国内外学者也开始认识到”目的正当性原则”的重要性〔9〕.适当性目的是比例原则的应有组成部分〔10〕,亦即比例原则本质上包括四个部分：正当目的、适当性、必要性与狭义比例性〔11〕.　　（二）比例原则的功能　　1.控权功能　　比例原则的”比例”是一个表示关系的概念〔12〕,是处理手段与目的关系的原则，要求手段与目的关系适当，相冲突的利益要保持平衡〔13〕.比例原则意味着政府特定行为的”目标”与为实现目标而采取的”手段”之间的关系，是调整公权力行为目的与手段之间关系的的基本原则〔1

5、4〕.它界定了国家与其公民或者其他法人之间的关系，有助于解决个人权利与国家利益之间、个人权利彼此之间的冲突。具体而言，比例原则”为公共权力干预市民私人领域设定了实质性限制”〔15〕,且”为定义和约束政府监管的自由提供了工具”〔16〕.比例原则旨在追求对国家权力进行限制来保护私人利益的目的〔17〕.　　2.利益平衡功能　　比例原则的实质就是平衡相互冲突的利益，其强调国家利益与个人利益的平衡，使国家利益不能过分侵犯个人利益。比例原则作为一种调整利益冲突的工具，在国内法上对立法权、尤其是行政权进行限制，对显失比例的行政自由裁量进行限制，以使不同的利益之

6、间达成平衡〔18〕,比例原则避免国家措施过度干预甚至架空个人基本权利，客观上界定了国家干预个人基本权利的外围界限，使相互冲突的利益能在一个最佳状况下实现均衡，注重和保障个人基本权利。比例原则对行政权的限制表现为对国家行政权所追求的公共利益与行政权的行使所损害的个人基本权利的平衡〔19〕.　　当保护公共利益的目的与保护个人基本权利目的相对立时，为了公益目的（其本身须是为最大多数人的个人基本权利的实现）可以对个人基本权利进行限制，但这种对个人基本权利的侵害并非漫无边际而应以该公益目的达成之必要为限。首先，适当性原则要求限制个人基本权利的手段本身必须有

7、助于公益目的达成；其次，必要性原则（或称最小限制原则）要求因公益目的限制个人基本权利时，这种限制应是”最小范围内”,即存在多种限制手段时，尽可能选择损害最小的方式；再次，狭义比例原则（或称均衡原则）,要求在限制个人基本权利时，要比较因限制个人基本权利所得到的利益和所失去的利益，当得到利益大于失去利益时方可进行限制。　　（三）关于适用比例原则的争议比例原则的优点在于其要求法官或决策者将目的与相关权利的重要性相联系创造性地解决问题，要求决策者或裁判者积极考虑那些可能取得更优结果的替代性政策而不仅仅评价其合理性。法官运用比例原则可以对政府选择路径提出新

8、方案或替代性方案，使法官的工作得以促进国家行为最优化〔20〕.　　任何独立的第三方裁判者被要求对基本利益冲突作出裁定时，都无法避免地被置