【最新word论文】民事之诉法理探微【法学理论专业论文】

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1、民事之诉法理探微【摘要】当今，我国理论界并不热衷于民事之诉等基础理论的探讨，其后果是我国至今尚未建构起民事之诉的完善理论，从而我国在民事之诉制度方面存有诸多局限。民事之诉理论和制度直接决定民事诉讼价值目的之实现和当事人民事诉权之保护等重大问题。鉴此，本文试图准确解说民事之诉的含义、构成要素、识别、类型、利益、合并和变更等主要问题，以期完善我国民事之诉理论和制度。【关键词】民事之诉类型利益合并变更目次一、民事之诉的含义二、诉的构成要素与诉的识别三、诉的类型与诉的利益四、诉的合并与变更一、民事之诉的含义（一）民事之诉制度简史若从“诉”是当事人请求国家提供司法（诉讼）救济的角

2、度来看，则“诉”的制度是人类社会发展到国家阶段的产物，亦是国民请求国家提供司法（诉讼）救济的法律制度或法律依据。诉的制度是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律发展史上，民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解，因此，从一定意义上说，民事实体法和民事诉讼法是诉的制度的派生物和分解物。在古罗马法时代，实体法和诉讼法处于合体状态，现代法意义上的诉权与实体请求权处于未分化的状态，与之相应，诉实际上具有现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质，所以诉具有实体法和诉讼法的二元性，正如《查士丁尼法学阶梯》中所述的：“诉，意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”应当

3、注意，罗马法上的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的，不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。即使在今天，英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没有完全分化的状态，英美法的诉因构成要素和罗马法的诉的构成具有相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载，法律存在于事实之中，其表现形式类似于罗马法规定的诉的制度。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法制度历史断面》中指出：“法存在于事实之中，只是有待于去发现。”20诉的制度在德国普通法时期后半叶开始逐渐分化，

4、与此相应，诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程。诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景制定的成文法典，也是一部采用罗马法式编纂法制定的成文法典。在这部法典中，一方面规定了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款，另一方面还保留着许多以事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条款。在法国民法典中，实体法和诉讼法合二为一的诉的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是如此。诉的制度完全分解的标志是1896年德国民法典。这部法典采用学说汇纂式体例，实体法变成了完全抽象的法律规范，即法律规范与

5、事实彻底分离。民法典不仅具有裁判规范的意义，而且还具有了社会规范的意义。随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，而与实体法相分立。作为罗马法的诉的制度内容之一的程序内容在形式上已告独立，即民事诉讼法开始了法典化。在同一时期，深受德国民法典的影响，在东方出台了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典，并且也各自制定了民事诉讼法典。在现代大陆法和我国法的体系中，有关“诉”的实体内容，比如诉讼标的或诉讼请求的实体内容或者胜诉要件（实体法规范构成要件），是由民事实体法规定的，而有关“诉”的诉讼程序，比如起诉要件、诉的合并与变更的诉讼要件等，

6、则由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学领域，但是应当从民事诉讼法和民事实体法的联接点来认知和考察民事之“诉”问题。（二）民事之诉含义在现代学术史上，人们对“诉”有着诸多不同的认识。不过，笔者认为，对于“诉”应作如下理解：（1）“诉”可为动词，可称为“诉讼”，比如“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”，其中“诉”即为动词。（2）“诉”可为名词，例如给付之诉、确认之诉、形成之诉、侵权之诉和违约之诉等。“诉”与“诉讼”均作名词时，比如提起“诉”与提起“诉讼”，两者的含义基本相同。可以说，作名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“

7、侵权之诉”亦可称为“侵权案件”。若从名词的角度来界定“诉”，则指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。对此，具体阐释如下：1．“诉”依其本质来看，是请求法院给予诉讼救济。诉是原告提起的，提起诉的直接目的是请求法院审理和判决特定的实体（法）主张，所以诉首先是原告向法院所为的。原告提起“诉”的根据在于其享有“诉权”20，诉权是向法院行使的请求权，并非向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权，诉权所体现的是国民（当事人）和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。可见，在民事纠纷解决领域，“