论地方立法的合法性

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1、论地方立法的合法性　　自一九七九年国家赋予地方立法权以来，改变了由国家集中统一立法的格局，使地方立法成为我国立法体制的重要组成部分。二十年来，大量的地方法规不仅为地方创造了良好的法制环境，弥补了国家立法的不足，也为国家立法提供了经验和借鉴。以各地人大常委会制定的法规为主要标志的地方法规体系正在逐步形成，在依法治国的整体进程中起到了不可忽视的重大作用。　　但回头审视二十年地方立法实践，我们也不难发现在立法数量增长的同时，立法质量并未能如愿同步提高。除各种客观因素外，主观上对合法性的研究与关怀不足可能也是

2、一个重要原因。虽然立法机关已经注意这一现象并开始步入新的调整，但过去的关怀不足却可能已经造成对合法性理论理解的不统一，导致部分法规与社会不够亲和。　　一、立法的资格与环境-表面合法性　　按照现在红极一时的RnoaldDworkin的说法，合法性是“描述特定的个人或群体有资格立法的环境”。笔者认为法学家在这里提到的便是表面合法性(legality)，也即决定立法权的行使是否合法的形式要件，包括立法依据的合法性及立法程序的合法性两大方面：　　(一)，立法依据的合法性　　我们注意到，在地方立法实践中常常存在

3、以“上位法”或“政策”作为“法律依据”以判断法规提案是否“合法”，要求提出法规议案必须同时提交“立法依据”及“依据的法律、政策等有关资料”，要求起草人员必须能明确实证每一条款的“合法来源”等现象。这种现象已成为流行的所谓“立法依据”，并将其理解为宪法、法律、政策，被默认为政府规章和部委文件，甚至可能是同级地方政府的规范性文件或领导讲话等。　　对立法依据的误解是从司法意义上的法律依据想当然地移植而来的。实际上法律依据于司法权和立法权的实施过程而言具有显著的区别：前者的“法律依据”是指既存的法律、法规或判

4、例，是司法权判断某一行为是否合法和是否应承担相应法律后果的(标准)。此时，法律关系已经存在，“法律依据”仅以一种判断标准的意义存在;而后者在其所创制的法规未发生法律效力之前新法律关系尚不存在，此时，法学意义上的对象既不存在，标准亦不存在。　　笔者认为，立法依据于立法的意义是以“行为合法性证明”而非“内容合法性的证明”存在的，立法依据作为形式要件的全部意义就在于说明立法这种要式行为中立法权的来源、效力位阶、立法权限制与自由。换言之，立法依据不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法权”。两者不只是文字的

5、差别，实是有质的不同。　　地方立法权由宪法和法律规定，其依据只能是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，其它一切法律和行政法规都不是地方立法的依据。虽然，地方立法作为一种次级立法，立法权受到很多限制，包括不得同国家法律和行政法规相抵触。但是，不相抵触并不意味着以其为依据。　　地方立法不仅要为地方服务，也负有为国家改革和立法进行先导的义务，地方立法权的行使过程不仅是一个表述现存经济关系的过程，也是一个革新现存经济关系的过程，是一个努力利用法律资源的过程。

6、如果事事都循着母法足迹，甚至步入为“保证”国家法律的施行而立法的歧途，不仅不能成为国家立法的智慧之源、发挥立法人员的创造性和开拓创新立法领域，就连立法的基本意义也值得怀疑。　　(二)立法的程序合法性　　在司法实践中，程序合法性通常仅认为是实体合法性的保证，因为司法实践过程就是按一定程序引用实体规定对行为进行判断的过程。一般学说也仅主张通过正义的程序追求法的实体正义，如《法学辞典》将程序法解释为：“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’，‘实体法’的对称。”③的确，程序是实现实体正义的前

7、提，如果没有程序正义，实体正义终不可得。　　但是在立法学的意义上，程序除了作为实体的保障外，还具有独立于实体内容而存在的价值，这种“程序价值要独立于程序可能具有的任何‘好结果效能’之外”④。特别是在民主和法治的前提下，程序自身品质所蕴含的正当性与合理性因素不仅是法治实施的保证，更是法治实实在在的实施过程。　　近年来，由于西方法律文化的大量移植，程序价值理论在我国开始受到重视。但是，由于地方立法机关并非单纯的立法机关，工作程序相当复杂，而且宪法和法律除“备案”外也未明确规定地方立法的有关程序，使真正生发

8、于我国地方立法的程序理论与程序立法相对还很薄弱。　　二十年来，地方立法机关“摸着石头过河”，在参照其他立法模式和总结自身经验的基础上，已初步形成了相对稳定的立法程序，不少地方人大还制定了“人大常委会制定法规规定”。这些程序无疑为“人大常委会”的立法工作提供了一个可供操作的程序，基本保证了人大常委会立法的合法性，为地方法制建设和改革开放作出了积极的贡献。但由于他们大多限于“常委会立法”，忽略人民代表大会全体会议作为第一立法主体的地位，忽略了民主化立法程序的