试论法律论证的源流与旨趣

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1、试论法律论证的源流与旨趣　　法律论证对中国法学界来说还是一个比较新的问题领域。我在另一篇文章中曾经对法律论证的概念、意义与方法等基本问题进行了初步的讨论。法律论证以及法律论证理论受到西方法学界的关注不是偶然的，它的产生与法治发展的需要是一致的，也是理性主义法律思维方式的必然产物。通过法律论证向法律论证理论的发展过程，探讨其中存在的一些普遍性问题，对进一步推动我国法治建设，发展民主政治，具有重要意义。因此，本文拟就法律论证理论产生的历史过程以及试图解决的问题作进一步的探讨。　　一、法律论证的提出　　论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指通过提出一定的根据

2、和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。在法律和法律决定的形成过程中，例如立法过程中人大代表或人大常委会委员就自己的立法议案和立法意见公开进行的辩论，法庭上有关当事人、特别是律师陈述辩护或代理意见，法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见等，存在着比较广泛的法律论证的需要，上述人员有责任通过合乎理性或逻辑或事实的形式，证明自己的主张的正确性。所以，法律论证涉及的主要是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定(包括司法判决、裁定、决定及其形成过程)、法律陈述(法庭上有关法律人的法律陈述)等有关法律主张的正确性和正当性。　　从法律论证

3、的上述含义看，法律论证几乎是一个与法律同时产生的问题。法律区别于简单的暴力，法律中的暴力因素最终是为了建立某种话语的权威性，所以，从根本上看，法律制度是一种说理机制，而说理则离不开论证。14　　法律论证理论与广义上所说的法律论证不同。法律论证作为一个理性的实践活动，有两条基本线索：一条是主线，即按照法律规则效力的逻辑层次论证法律以及法律决定的合法性;另一条则是复线，即为法律论证本身的合法性提供以论证规则为内容的理性讨论程序。法律论证理论的主旨其实就是为理性的法律论证提供一系列的论证规则，即复线的法律论证。这些规则的作用在于保证法律论证中每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使法律决定可以避

4、免武断的意见并建立在充分论证的基础上，所以，它的目的在于建立一个理性的程序性的法律商讨机制。可见，法律论证理论与现代民主政治的发展有着密切联系。　　从时间上看，法律论证理论是20世纪70年代之后出现的一个新的法学理论思潮。1971年于比利时首都布鲁塞尔召开的第5届国际法哲学-社会哲学协会(IVR)世界大会上，法律论证被作为大会的主要议题之一。1973年2月14日，德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定：“所有法官的司法裁判必须‘建立在理性论证的基础上’。”之后，法律论证就成为法学理论研究的一个新的重要专门领域，同时也成为法学与人文社会学科进行交流与对话的新的理论平台。可以说，法律论证

5、理论是20世纪以来西方思想理论研究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志，也是法学理论研究充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学(如普遍语用学)、解释学(如主体间性的主体建构)研究成果所取得的重大进展之一。　　在我国，对法律论证进行专门的讨论，还是近年来的事情。法律论证在中国作为一个理论问题，首先是与中国法治建设的发展状况密切相关的。中国法治建设一般被认为是“立法主导型”的，其最主要的推动力来自有关社会转型的政治决策及其背后的政治力量，比较关注在政治层面的制度推进。而经过20余年的与改革开放相伴随的法治建设的14艰难历程，人们普遍认识到，法律的实施机制，特别是司法制度，才是

6、中国法治进一步发展的真正的“拦路虎”。因此，司法改革转而成为人们关注的焦点问题，其中最主要的内容之一，就是推进法律工作的职业化、精英化以及提高和解决“判决书的说理性”问题。在这个背景下，法律解释、法律推理、法律方法、法律论证等问题先后被法学理论界纳入主要研究对象的范围。其次，它与中国法学理论界更为实证化的法律价值研究取向相关。如果说上个世纪80年代中国法学理论界主要关注“拨乱反正”等法律价值层面的问题以及启蒙话语的重述，那么，之后又先后出现的则是与泛科学主义相联的系统法学和社会学的法学理论对法学研究中的价值判断的反动。现在，与世界性的法律实证主义思潮在法学理论中的主导地位一致，法律实证主

7、义在中国逐渐走强，而且，人们试图借鉴社会理论、解释学、语言哲学等领域的研究成果，以更为实证化的方式，为各种法律价值问题的解决提供依据。法律论证就是在这个背景下开始进入中国大陆法学理论界研究视野的，一开始就受到西方法律论证理论的影响。所以，中国法学界目前所讨论的法律论证问题，基本上是在法律论证理论的框架范围内进行的。　　二、法律论证的源流　　论证是为了说服他人，说服他人则需要依靠一定的思想资源。波斯纳曾经以古希腊文学作品《安提戈涅》中