自考“国际私法”笔记串讲(十三)

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1、自考“国际私法”笔记串讲(十三)第十三章　法定之债　　侵权行为之债：指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而应承担的民事赔偿责任。　　一、侵权行为法律适用的一般理论　　（一）行为地法说：早在意大利法则区别说时代，便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。　　法国学者巴迪福认为，之所以应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大；一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。　　（二）法院地

2、法说。认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似，由于刑法不具域外效力，侵权行为地法亦当不为法院国所采用，而应以法院法法作其准据法。萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。　　（三）最密切联系说或“侵权行为自体法”说。由英国著名国际私法学家莫里斯提出。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。　　二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。　　（一）以行为地法为主，而以内国法律加以限制。如日本，泰国，德国，中国等；1966年《葡萄牙民法典》规定：1）侵权责任，无论产生于不法行为，风险，仰或为某种合法行

3、为所引起，均适用造成损害的主要行为实施地国法，而因不作为引起的侵权责任，适用责任人本应为积极行为的行为地法；2）如结果发生地法认为行为人为侵权人，即使行为实施地法不认为侵权，应适用结果发生地法；3）如双方具有共同国籍或惯常居所地，只是临时在国外发生侵权行为，则可适用他们的共同本国法或共同惯常居所地法。　　（二）一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定：1）非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律；2）因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受

4、此竞争影响的市场所在国的法律。　　1995年《英国国际私法》第11条规定：1）一般规则是准据法乃导致侵权或不法行为之事件发生地国家的法律。2）如此类事件的某些因素发性在不同国家，依一般规则准据法应为：A）对导致个人人身伤害或因人身伤害而造成死亡所提起的诉讼，乃该个遭受伤害地法；B）因对财产损害而提起的诉讼，乃财产遭受损害时所在地法；C）在其他任何案件中，均适用最密切联系地之法律。　　（三）在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。　　（四）原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。原则上主张适用原法律关系的准据法，即原

5、合同关系一方当事人对他方造成侵权，依合同准据法处理。此外如雇用关系，夫妻关系，消费关系等也有此种情况。　　三、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。　　我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉

6、若干问题的意见（试行）》规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。　　几种特殊的侵权行为：　　（一）海上侵权行为的情形：　　1、船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。如果在公海上发生，因公海自由，有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，一般是将领海国视为侵权行为地，适用领海国法即侵权行为地法。　　关于法律选择，《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定，除当事人另有协议外，如碰撞

7、在一国内水或领海内发生，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，适用案件受理国法律；如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件，或都属于同一国家所有，则不管碰撞发生在何处，均应适用该国的法律；如船舶在不同国家登记或由它们出具证件，或属不同国家所有，则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。公约排除反致制度。　　2、发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。　　3、关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运

8、送人的责任问题。1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。　　中国《海商法》只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同