论计算机搜查的法律规制(下)67561

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1、论计算机搜查的法律规制(下)　　刘品新　　四、计算机搜查的法律挑战与因应　　传统搜查是一项重要的取证措施，各国法律均建立有比较成熟的约束规则。以我国《刑事诉讼法》为例，第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。”据此，我国传统的搜查规则可以概括为“有证搜查为主、无证搜查为补充”、“及时扣押”以及必要性等规则。这些规则体

2、现了人类司法实务的普遍经验，各国大同小异。　　在新型的计算机搜查出现后，各国法律大体上只有两种选择以适应新情况：第一种选择是类比和解释，将原有的传统搜查规则略作调整便适用于新型搜查;二是根据现代科技的发展和司法实践经验，创制新的适用于虚拟空间的搜查规则。鉴于计算机搜查采取全新的程序，多数学者赞同第二种选择。例如，我国有学者提出，基于电子证据的特性、虚拟空间搜查方式方法上的差异，有必要在刑事诉讼法中对虚拟空间搜查进行特别的规定，明确有关的实体要件和程序要件，如扣押的范围、方式等。　　笔者认为，既然计算机搜查的理想状态表现为“两个

3、阶段”，那么传统的搜查规则完全可以援用于第一阶段，而第二阶段因存在明显不同而必须适用全新的规则。新规则涉及的内容主要包括如何申领搜查令状、哪些计算机空间可以被搜查、其他人员的电子数据可否被扣押以及如何吸收第三方协助搜查等等。概言之，计算机搜查程序的变化必然会导致有关法律规则的变化。　　(一)是否需要申领搜查证?　　传统搜查必须申领搜查令状，法律另有规定的除外。这是一项基本原则，不过各国关于这一原则的理论基础并不一致。有的国家以隐私权保护为基础，如美国规范搜查的最重要依据是宪法第四修正案，该条款确立了保护公民合法隐私权期待的宪法

4、性原则;有的则以其他人身权为基础，如在我国隐私权尚不是一个宪法性权利，故要求申领搜查证的理论基础不是隐私权，而是住所权、人身自由等宪法性人身权利。相应地，计算机搜查是否需要申请令状，在各国遇到的法律要求不尽一致。　　一般理解，计算机空间也是一个私密空间，当事人使用计算机等设备必然有着一定的隐私需要，所以在美国实施计算机搜查是否需要申领令状，是个不言而喻的问题。而在我国，这一问题则值得探究。一种观点认为，在我国隐私权不受宪法保护，相应地计算机搜查也就无须申领令状，这就相当于询问等非强制侦查措施无须申领令状一样，而且现实生活中我国

5、目前也不存在有足够能力审批计算机搜查的机构;另一种观点认为，计算机搜查比传统搜查的强制力度更大，理当由侦查人员持证进行。　　笔者认为，计算机搜查是否需要申请令状，本质上需要在国家机关顺利开展侦查与公民生活不受干扰两方面进行利益权衡。虽然我国现行宪法第37、39条只明确了人身自由、住所权等人身权利，但是基本隐私权也应涵盖在广义的人身权利范围内，尤其在我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》之后。该文件第17条规定：“公民的私生活、家庭、住所和通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享有法律保护，以免受

6、这种干涉和攻击。”不难看出，隐私权已然成为我国公民日常生活中的一项基本人权。因此，除法律特别规定的除外情形外，计算机搜查原则上必须以申领令状为前提。　　那么，哪些是“法定无须申请搜查证”的除外情形呢?我国有学者认为，“对于电子证据的搜查、扣押，……在紧急情况下，侦查人员也可以进行无证搜查、扣押，以保证能够及时地收集到证据，查获犯罪嫌疑人。”这基本上是我国传统搜查规则的翻版。现行《刑事诉讼法》第111条规定，“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”我国公安部《公安

7、机关办理刑事案件程序规定》第206条进一步解释说，“所谓紧急情况，是指犯罪嫌疑人可能随身携带凶器的;可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;可能毁弃、转移犯罪证据的;可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;其他突发性的紧急情况。”不难看出，这些紧急情况在计算机搜查中并不典型，不能用以概括无需申领令状的例外情形。　　美国新近的判例确定，计算机搜查中不用签发搜查令状的情形主要包括三种情形：(1)没有合理的隐私期待，如警方从捡到的手机中发现了有关犯罪的照片，这一手机可以被搜查，这些照片可以用于指控;(2)当事人放弃隐私权的，如经同意后的搜查;(3)善意的

8、例外等。笔者认为，这些例外情形主要立足于限制那些侵犯隐私权的计算机搜查行为，符合我国未来构建计算机搜查制度的价值追求，具有重要的借鉴意义。　　至于需要申领搜查令状的，计算机搜查证应当至少满足三项条件：(1)建立在正当理由的基础上。申请令状的侦查人员必须有相当证据表明，将能从计