虚假陈述侵权的认定及赔偿.doc

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1、虚假陈述侵权的认定及赔偿　内容提要：证券市场虚假陈述行为人承担侵权民事责任，需符合特定的标准：行为人是否具有过错，应当分析其是否符合理性人标准；虚假陈述的内容是否构成侵权，关键在于该内容是否重大；行为人是否需要承担民事责任，取决于虚假陈述是否导致投资者的经济损失。关于计算虚假陈述侵权的赔偿额，以美国为代表，采取了真实价值计算法，其核心在于确定证券的真实价值；我国在借鉴国外有关作法的基础上，采用了交易价差额计算法。这种计算方法，符合实际损失赔偿原则，克服了美式计算法的弊端，并适当排除了侵权行为人对市场因素承担责任。　　关键词：虚假陈述，侵

2、权责任，信息披露，证券市场　　一、虚假陈述侵权的认定标准　　虚假陈述行为人承担侵权民事责任，必须符合侵权民事责任的构成要件。除此之外，在侵权行为人资格、侵权行为内容、侵权行为后果方面，还应符合证券法理论中的特殊标准。　　（一）“理性人”标准　　“理性人”是英美侵权法于19世纪上半叶创立的一个概念①。在判定被告的行为是否存在过错时，法官通过拟制出具有普通的谨慎、注意、预见能力、技能的“理性人”，以作为人类行为在法律上是否恰当，是否导致侵权责任的标准。英美一些学者或法官对过错的诠释一般均离不开理性人概念。如皮尔逊（Pearson）法官指出：

3、“所谓过失，就是从事了一个理性人在该种情况下不会从事的活动，或者不从事一个理性人在该种情况下会从事的活动②。”理性人概念的出现和发展，为过错找到了客观判断标准。作为客观标准，它“把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较”③。自20世纪80年代以来，以法国为代表的大陆法系国家也逐渐引入这一标准，而不再普遍用“应受非难性”这一模糊随意的概念来证明行为人的主观过错。　　何谓“理性人”？国外学者、法官往往这样描述：一个理性人被认为既不会过于担惊受怕，也不会过于胆大妄为④。一般的普通人偶尔会做出鲁莽的行为，而理性的人则永远

4、是一个谨慎的人、细心的人，永远遵守其行为标准。理性人是一种理想，一种标准，谨慎是他的向导，安全第一是他的生活准则⑤。可见，理性人是法学家、法官所拟制出来的用以衡量所有人的行为在法律上是否合适的一个模范式标准人物。理性人的行为标准既要高于容易疏忽出错的普通人，又要低于基于职业原因负有高度注意义务的专业人士。理性人在英美普通法的审判实践中成为人们耳熟能详的经典概念，形成判断行为人承担过错责任的主要标准。　　运用“理性人”7标准解决虚假陈述侵权责任的过错判断，主要涉及到二个环节：（1）确定行为人所应负的义务；（2）行为人违反义务的行为是否违背

5、理性人标准。信息披露行为人应按理性人标准履行义务。侵权法中的义务通常划分为法定义务、注意义务、作为义务等类别。有的学者认为法定义务是制定法所规定的义务，注意义务、作为义务属于制定法以外的民事义务「6」。但事实上，这三种义务很难截然划分开，后两种义务在某些法律中法定化以后已与法定义务无异。　　在虚假陈述侵权中，行为人所应负的核心义务是注意义务。因此，除了承担严格责任的发行人、发起人、上市公司因不必进行过错判断可以不必定性其义务外，其他虚假陈述行为人均负有注意义务。这类行为人包括：在发行市场承担担保责任的发行人董事、主承销商；对信息披露文件

6、负有法定责任或专业责任的专业人士，如律师、会计师、财务顾问等。　　行为人承担什么样的注意义务，应从法律规定、契约约定、角色分工、专业标准等诸方面综合考量。比如，董事的义务通常表现为需以诚信、符合公司和股东最佳利益的方式，以普通的勤勉尽责、谨慎履行职务，合理信赖公司管理层提供的文件或资料「7」。承销商、律师、会计师等行为人必须遵守行业公认的业务标准、行为规范、操作规程，并且还须具备最低限度的本行业的特殊知识、技能和经验。虚假陈述行为人违反义务的行为是否违反了理性人的注意义务，是判断其是否具有过错的关键。具体而言，如果董事、主承销商、专业中

7、介人士像理性人那样尽到了注意义务，则可成为他们主观上不存在过错的抗辩理由；反之，如果他们未尽到理性人的注意义务，则表明他们主观上存在过错「8」。对主承销商和律师、会计师等专业人士而言，由于他们的特殊地位、职业和专业责任，理性人标准是其行为的基本标准，这种标准低于他们的行业标准。因此，该等行为人的注意义务应高于理性人，如果连理性人的注意义务都达不到，其主观过错是不言而喻的。　　（二）“重大性”标准　　一个有效的证券市场，应当确保投资者及时准确地获得与投资决策有关的所有信息。由于证券价格与信息紧密相关，因此，如何减少或消除信息不对称现象，始

8、终是证券监管的目标之一。但另一方面，如果证券市场里充满了过多的垃圾信息、噪音信息，就会加大投资者搜寻、处理信息的成本，并使他们感到无所适从。在侵权法领域，如果所有虚假陈述不论其内容、程度、层次、情节如何均认