解析民事诉讼举证责任分配制度的反思与重构

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1、民事诉讼举证责任分配制度的反思与重构　　余开海　　举证责任是民事诉讼的“脊梁”，其设立的目的主要是解决案件事实最终仍真伪不明时法官如何裁判的问题，由于这直接关系到当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益，所以无论是大陆法系还是英美法系一向都很重视该制度的研究与运用。由于受传统审判观念的影响，我国对该制度的研究重视不够，随着民事审判改革的推进，我国对举证责任制度的研究也日渐重视起来，《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)的出台对于我国民事举证责任制度的完善具有重大意义，但是由于理论导向的偏颇和对该制度的研究力度不够，《规定》第

2、二条确立的举证责任分配制度问题重重。本文共分为五个部分，第一部分是对举证责任含义(行为责任说、双重含义说和败诉风险说)的探讨，第二部分是对两大法系举证责任分配学说或制度的考察，在前两部分论述的基础上第三部分对《规定》第二条进行了考察，在考察之后第四部分对《规定》第二条进行了评价，本文认为《规定》第二条确立的当事人主义的举证责任构造模式与我国国情不符，对举证责任含义的双重界定也有值得商榷之处，在举证责任分配的规则上不够完善，在条文的措词上也存在模糊之处。经过上述分析并结合实践情况，本文第五部分对《规定》第二条提出了修正意见，认为应从我

3、国国情出发来建构适合我国国情的举证责任诉讼模式，改变极端的当事人主义的举证责任构造模式，借鉴法律要件分类说对举证责任分配规则进行完善。全文共9960字。　　在民事诉讼中，举证责任制度的重要性自不待言，然而，对于举证责任的含义、举证责任的分配等理论问题，从理论界到司法界普遍存在着模糊甚至是错误的认识，由于理论上的探讨不足导致了举证责任在法律的规定上和诉讼实践运作中问题重重，这直接影响到判决的公正和社会的和谐，因此，把举证责任理论学说、法律规定和实践情况结合起来分析，无疑具有重要的现实意义。　　一、举证责任的含义。举证责任的含义在民事证

4、据理论中是一个有争议的问题，我国关于举证责任含义的学说主要有三种：　　(一)行为责任说。该说把举证责任界定为当事人在诉讼中就自己所主张的案件事实向法院提供证据的责任。(二)双重含义说。该说主张将举证责任一方面定义为当事人对其所主张的事实有责任提供证据证明，即行为责任，另一方面定义为不尽举证责任应承担的裁判上的不利后果，即结果责任。(三)败诉风险说。该说将举证责任定义为案件事实真伪不明时一方当事人所承担的败诉的风险。本文倾向于败诉风险说，主要是因为：　　1.行为责任说仅从当事人的举证行为下定义，不关注诉讼的结果问题，更不对法官应当如何

5、裁判给出规则，未能说明举证责任的本质。双重含义说虽然触及到了案件事实真伪不明时不利后果承担的本质问题，但是未能说明行为责任与结果责任哪一种是举证责任的本质属性。　　2.败诉风险说指出了在案件事实真伪不明时法院如何判决的问题，但举证责任的负担与败诉结果的承担之间并无必然联系，它强调的是一种风险负担，即负担败诉结果的可能性，这就为法官在案件事实真伪不明时能动性的发挥、当事人自认、推定等制度的运作保留了必要的空间，也显示了该学说理论上的张力。　　但败诉风险说也有它的不足之处：一、它过分地强调了当事人的败诉风险，稍有不甚，就会导致极端的当事

6、人主义，把负有举证责任的当事人的诉讼行为与不利后果的承担等同起来，如有的学者认为，败诉风险说与结果责任说实际上是关于举证责任本质的名异而同的表述，[3]这就排斥了法官能动性的发挥和相关制度的运作空间，成为民事诉讼改革过分强调当事人主义的理论基础。二、案件事实真伪不明不一定就会导致败诉，当事人是否败诉，这要根据其对什么样的案件事实负有举证责任来决定，如果当事人主张的所有的案件事实都真伪不明，那么其败诉自不待言，但若只是次要的案件事实真伪不明，当事人不一定就败诉。实际上，在民事诉讼中，很多案件的判决没有绝对的胜负之分，比较常见的是有的当

7、事人有几项诉讼请求但只满足了其中的一项或几项，若笼统地界定败诉风险就显得不合理。因此，该说仍有值得推敲之处。　　二、对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的考察。(一)对大陆法系关于举证责任分配的考察。大陆法系关于举证责任分配规则的学说众多，这些学说基本上可以归结为两大类：1.规范说，又称法律要件分类说。法律要件分类说的代表人物罗森贝克从法律规范相互之间的关系去发现分配的原则，认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。法规中既有关于权利发生的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定的

8、对立关系。罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范，这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制