儿童权利儿童权利保护的“最大利益原则”研究三的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering儿童权利保护的“最大利益原则”研究三　　三最大利益原则与中国法　　(一)儿童权利意识在中国　　中国素有爱护儿童的良好传统。孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”[72].但中国固有的传统小农经济和专制政治的模式，重义尚德轻利的非主体意识的价值观一直占居主流，对儿童的关爱始终仅仅是从德和仁的角度出发。由于父权至上的价值观一直占居主流，儿童不享有个人权利，他们的地位和处境并不比妇女好。在中国

2、古代社会，未成年人不仅没有政治上的权利，绝大多数情况下也没有经济上的权利，甚至可以被当作牲畜一样买卖，他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏。所谓“君君臣臣”、“父父子子”，“棍棒底下出孝子”，都是剥夺儿童人身权和人格权的伦理道德。传统的儿童观往往从社会和家庭的整体利益的角度认识儿童的价值，儿童的价值似乎主要在于承载成人对于家庭和社会的期望。因此，在成人的眼中儿童必须依附大人，需要被雕琢，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为独立主体而应享有相应的权益了。在中国，这样的状况延续了几千年。直到20世纪20年代，一些先进的知识分子才开始以非传统的眼光看待儿童问题。如，邹韬奋

3、在《小孩子倒霉》一文里曾明确谴责动辄训斥幼儿的行为[73]，还提出希望不要把儿童束缚成小大人;[74]父母不要糟蹋、摧残、抑制儿童本来的活泼的精神。[75]　　确认和保护儿童权利是现代中国社会和法制发展和进步的重要内容。如，早在第一次革命战争时期，江西苏维埃共和国政府颁布的《宪法大纲》、《劳动法》、《婚姻法》等法律文件，就有保护儿童生存、学习和劳动等权益的规定。到了抗日战争时期，各个抗日根据地政府颁布的保护儿童权益的法律就比较多了。如：1940年3月18日颁布的《晋察冀边区目前施政纲领》第13条明确规定“禁止使用……童工从事妨害身体健康之劳动”。1941年5月1日颁布的《陕

4、甘宁边区施政纲领》(16)明确规定“保护女工、产妇、儿童”。1942年10月19日中共中央晋绥分局颁发的《对于巩固与建设晋西北的施政纲领》(十)规定“实行孕妇及儿童之保健与教育”。山东省临时参议会于1944年2月28日通过的《山东省战时施政纲领》第10条丁规定“保护儿童，禁止溺婴”。1945年12月31日苏皖边区临时参议会通过的《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》九规定“实施儿童保育……严禁蓄婢、纳妾、溺婴”等等。　　新中国成立后，保护儿童权益的立法虽然比根据地时期有所增加，但儿童权利意识在中国的真正的增强还是近二十几年的事情。自90年代初加入《儿童权利公约》以及颁布《中华人

5、民共和国未成年人保护法》以来，经过近十几年的努力，特别是公约起草过程的参与和批准及其在国内的宣传，我国公众的儿童权利意识已得到普遍增强。据统计，有84.37%的成人与儿童认为，儿童无论是在社会、学校还是在家庭中，都应是有权利的。[76]专家学者也普遍认为，应使尊重和保护儿童权利成为普遍的公民意识;儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体，要尊重相信儿童的潜力和创造力;充分认识儿童最大利益原则不仅是公约的四条基本原则之一，而且是最重要的具有统领作用的原则。然而，要使该原则和中国传统相谐和，还有许多工作要做，其中，尽快树立儿童是权利主体的信念或意识，是在儿童权利保护上达

6、到与《儿童权利公约》的精神谐和一致的重要前提。总之，只有权利意识的增长，最大利益原则才能在中国保护儿童的相关立法和司法中得以体现和适用，并具体化为“儿童优先”原则。　　(二)中国法与最大利益原则和儿童优先原则的关系　　1.最大利益原则和儿童优先原则　　最大利益与儿童优先具有某些相同的属性，但在某些情况下却不尽一致。就相同点来说，首先，最大利益和儿童优先都在不同程度上体现了儿童本位的权利理念，二者有着内在精神的和谐一致。如在把儿童利益与成人利益相比时，或面对诸如让儿童适龄就学还是让他们在家帮助大人干活这类问题时，不论从最大利益的角度还是从儿童优先的角度考虑保护儿童利益，都会得

7、出选择前者的结果，这时二者是在同一意义上使用和理解的;其次，二者在具体运作中，又都面临父母亲权为本位与儿童利益为本位的思考的尴尬。如前所述，父母亲权与儿童利益并非非此即彼，他们在本质上是不分轩轾的;再次，在效力方面，两者都是保护儿童利益的所应遵循的准则。　　但是，在某些情况下，用儿童优先原则作出明确的价值判断则显得力不从心，譬如，当面对是让孩子就近入学好呢?还是让他去离家远但较著名的好学校入学等此类问题时，更好的办法是启动最大利益原则来权衡其间的利弊得失。此时，应特别注意两者间的区别。　　第一，在内容上，最大利益原