商业行规于法律规制理论研讨会综述

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1、商业行规于法律规制理论研讨会综述　　一、关于商业行规与法律规范的研讨　　即使很多行业行规并没有被上升到法律的层次之上，但是那些类似于法律规范的习惯或者行规也会或多或少的出现在现实商事生活中。这种因为历史和民族乃至地域产生的文化上和法律上的行为准则，作为特定的印记被烙印在特定的社会行为之中，即便是单纯的纯理性大陆法国家，也不可能将其完全磨灭或者使之法典化。这些零零碎碎的商事行规和民事习惯，在很多国家里的不同历史时期里，因为各种原因和理由常常被有意识或者无意识的磨灭或者改变，既便如此，依然存在着的私法惯例依然影响着我

2、们。　　(一)商业行规的意义和价值　　第一，商业行规是在商业活动实践中积累起来的经验总结，是商事活动中长期博弈产生的结果，是在实践中逐步积累起来的。因此，在一般情况下，商业行规都具有浓厚的实践经验的特点，符合商业活动的规律，能够指导商业活动的具体实践。从这一点上观察，商业行规来源于实践，指导实践，并且为商业活动的实践服务。　　第二，商业行规是商业行业的规范性指导意见。正因为商业行规是从实践中产生的，是对商业活动实践的经验总结，因此，它源于实践又高于实践，形成了一个特定商业行业的经营行为的规范体系，表现为特定领域商

3、业行为的行为规范，对于规范该行业的商业行为，平衡经营者和消费者的利益冲突，具有比较普遍的指导价值。11　　第三，商业行规的性质属于行业自律规范。商业行规是自律规范，是商业领域特定经营行业从业者的行为自律准则，要求特定商业行业的从业者自觉遵照执行，以提高服务质量，保证服务品质。行业自律规范的特点，是行业从业者的自觉遵守，须自觉按照商业行规的要求进行经营，而不能自行其是，违反商业的基本道德准则。　　第四，商业行规没有法律上的强制力。商业行规带有一定的拘束力，其性质属于自律规范，并没有法律上的强制力，也没有强制执行的效

4、力，即使其附有处罚的措施，也不具有法律上的强制力，不能因此而接受法律的处罚。当对某种违反行规的行为按照法律应当处罚并且予以处罚的行为，在商业行规中也有这样的规定，但那种处罚也是依照法律进行的，而不是依照行规进行。　　正因为如此，在商业领域中，商业行规具有重要地位，发挥着重要的作用，是具有重要价值的商业行为规范。　　(二)规范商业行规的必要性　　1.某些行规侵害了行业内部的竞争秩序　　特定行业内部的运行规则，大都来自那些潜在商事习惯的或是行业协会规定的行规。商事习惯是商人在长时间商事活动中积累起来经验的总结升华，在

5、行会产生之后，往往对这些商事习惯做出条理性整理，进而制定出更有代表性和公信力的商业行规。商业行会是商人的自律性组织，因此制定商业行规的出发点应该是自身利益的考量，因此，这些行规中不可避免的会出现一些侵害消费者利益，损害公平竞争的条款，所以，国家需要对这些行规进行干预。11　　众所周知，良性的市场化竞争环境，不仅能够促进竞争者优胜劣汰，发展生产力，而且还能使消费者在竞争中收益。我国《反垄断法》第11条规定，行业协会应加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。这就说明了我国行业自律组织制定行规的限制

6、性要求，即不能限制良性竞争，而要促进依法竞争。行业行规虽然在一个行业内部没有法定的约束力，但是行业内部的舆论和行会处分也是不可小看的，当一个行会为了自身利益，制定实施一个反竞争的行规时，产生的后果将影响甚广：第一，违反竞争规则的商家会适用该行规做挡箭牌规避法律;第二，不遵守反竞争条款的商家将会受到其他商家乃至整个行会的排挤打压;第三，因为各行各业之间纷繁复杂的联系，一个行业的行规往往会影响到另一个行业的行规，如此恶性循环。　　因此，我们可以得出结论，行会是商人自律性组织，出于商事行为的赢利性，行会制定的行规很可能

7、会侵害正当竞争规则，侵害消费者权益的保护，这会在整个行业内部乃至整个社会产生不良后果，所以，政府必须对这些行规进行审查和规制。　　2.某些行规侵害了消费者的合法权益　　正如上文分析，商业行会作为商主体，其制定行规的出发点是其本质的赢利性决定的，因此在这些行规中不可避免的将出现一些侵害消费者合法权益的行规。现实中存在很多这样的商事习惯和行规都严重的侵害了消费者利益，比如，饭店强制性规定中午12退房行规;餐厅高额收取开瓶费行规;酒店强制收取餐具使用费行规;包间消费收取高额包间费等等。消费者作为社会的弱势群体，单个对抗

8、整个商业行规，受到侵害的可能性很大，尤其是在进入诉讼中之后，商业行规经常会用做商主体抗辩侵害消费者权益保护的工具。因此，真正保护好消费者权益的手段并不是个案的胜利，而应该是整个商业行规的改变。　　(三)如何规范商业行规11　　1.明确行业协会不是政府行政组织　　行业协会的成立目的是为了对本行业内部进行自律，宗旨应该是进一步维护和谐社会和消费者权利，成立途径是进行法人注册登