劳务派遣制度的立法缺陷及其修正.doc

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1、劳务派遣制度的立法缺陷及其修正　　摘要：劳务派遣是今年实施的《劳动合同法》中用“特别规定”的专章进行规制的内容，其立法内容之新和理论与实务研究之稚嫩共鉴。我们对各国劳务派遣制度的立法概况及演进进行了分析，从用人单位法律责任规制的不到位、程序设计的缺失对保障权利实现的阻隔等方面剖解了我国劳务派遣制度立法技术上的缺陷，并提出了立法修正建议。　　关键词：劳务派遣；第二性责任；程序保障；利益平衡　　　　相对于劳动关系中的直接聘用，劳务派遣在整个用工制度中处于次要和补充的地位，它是一种非典型（非主流）的雇用关系。劳务派遣作为一种社会存在，它是指派遣单位与劳动者订立劳动契约

2、成为派遣单位的职工后，再由派遣单位与真正需要用工的单位（即用工单位）通过签订劳动力派遣契约，将劳动者派遣到用工单位从事职业劳动，由用工单位对劳动者的职业劳动进行管理和控制的用工方式。　　作为产业领域雇用劳动的一种形态，劳务派遣用工方式的出现从学术上对传统的劳动雇用理论提出了挑战，从国外产业发达国家的劳务派遣及其法律规制的经历来看，无一例外都是劳务派遣形态的出现早于法律的规制。　　　　一、劳务派遣制度的立法演进　　　　（一）各国劳务派遣制度立法概况　　劳务派遣这种雇用形态出现以后，相关国家和地区的法律理论和实务都给予了相应的关注，这便是社会经济条件决定法律存在的一

3、般法理所在。美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态，但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典，然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度，而是从落实责任的角度，通过法院判决来救济派遣劳工的利益，而且主要从职业损害补偿（工伤补偿）和最低工资两方面进行规制。　　欧盟国家在20世纪90年代以前派遣劳工占总劳动人口的1.4%，但在1991—1998年间却以每年10%的速度增长[1]。国际劳工组织于1997年通过了第181号公约，即《私人就业机构公约》。为执行该公约，国际劳工组织于2006年专门制定了《私人就业机构建议书》。公约与建议书

4、对劳务派遣的相关事项作出了规定。批准该公约的大多为欧洲国家，这些国家对派遣劳工的保护应该说是最为得力的。欧盟成员国之一的德国制定了专门的劳动派遣法，即《德国规范经营性雇员转让法》，它确认了派遣方与派遣劳工之间权利义务关系属于一种契约关系，通过缔结劳动契约约定双方权利义务：劳务给付让与、劳务给付义务（劳务内容、工作时间、加班）、报酬给付（工作报酬、特别休假、母性保护）、派遣劳工附随义务（竞业禁止、不得兼差）等，同时该法还规定了用工单位与派遣劳工之间的法律关系，明确了双方的权利义务。5　　日本在20世纪20年代初出现劳务派遣的稚形，后来因战争需要而演变成战争经济直至

5、战争结束。战后日本的《职业安定法》曾严格禁止劳务派遣，六七十年代因经济的快速增长和产业结构的调整导致产业领域的劳动力流动，劳动派遣再次受到关注。70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》，以“确保派遣劳工之劳动条件即雇用安定等，有必要充分把握派遣劳动之供需动向、营运型态、劳工之劳动条件等实态，作为检讨派遣机构之指导及规制的方向”，经各方博弈，该法案于1985年通过，并于1996年、1999年和2003年修订。日本劳务派遣正随着经济结构的调整及产业升级而呈逐步扩大的趋势，派遣劳工与正规劳工之间的待遇均等、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐

6、得到解决。　　（二）我国劳务派遣制度立法演进　　劳务派遣作为一种社会用工形式在我国大陆存在的时间并不长，但其发展之迅速却是有目共睹，尤其是20世纪90年开始，随着经济的快速发展和企业竞争的激化，我国东部较发达地区劳务派遣的发展较为迅速。目前采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，劳务派遣用工已涉及银行、电信、饭店、家政、医院、邮政、零售业制造和建筑业等，一些国有大企业、外资企业的优势企业也对劳务派遣这种用工制度呈现了特别的兴趣。作为发达省份之一的浙江省，其劳务派遣用工形式的发展尤为迅速。这正好说明了劳务派遣用工形式其存在的合理性和具有的积极社会功能（如减

7、少直接雇用的成本、适应弹性工作的需要等），但由于劳动力市场的不成熟，特别是相关法律法规的不健全，浮现了一些负面效应或出现了一些不协调的问题。这已经从某种程度上影响了企业生产经营，加剧了劳资关系的矛盾，甚至影响到整个劳资关系的和谐发展。　　20世纪80年代未90年代初，我国劳动力市场起步不久，所谓的劳动力市场也仅指那些职业介绍机构。由于当时特定的就业环境，在超强的就业压力下，这些职业介绍机构对促进就业和缓解社会就业矛盾起到了现实的积极作用，从而使这种营利性职业介绍机构参与雇佣中介活动获得了合法地位。　　1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》，其中第2条规定：“

8、职业介绍是在国家计划指导