浅析我国创意产业中的知识产权保护问题_论文

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1、论对公民基本权利的制度性保障——从卡尔·施米特的“制度性保障”理论谈起-学术研究论文论对公民基本权利的制度性保障——从卡尔·施米特的“制度性保障”理论谈起程乃胜（南京审计学院法学院，江苏南京211815）摘　要：德国公法学者卡尔·施米特对“制度性保障”理论系统化，他认为需要建立一种公法理论来有效地约束立法者，不得通过立法行为来变更或废弃宪法所保障的制度，侵犯公民的基本权利。借鉴卡尔·施米特的“制度性保障”理论，对宪法所宣示的公民基本权利进行分类，以确定最有效的公民基本权利宪法保护制度。关键词：卡尔·施米特；制度性保障；基本权利

2、中图分类号：D669　文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１5）01－００24－06收稿日期：2014-06-06作者简介：程乃胜（1963-），安徽庐江人，南京审计学院法学院教授、法学博士、博士生导师。中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》第34条规定：“完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权。”这既是对宪法已有规定的重申，也反映了党和政府坚定维护人权的决心。人权最核心、最基本的部分就是宪法所规定的公民基本权利（或称基本人权），它具有不可或缺性。一般说来，宣示公民基本权利易，如何保证其实

3、现难。本文拟从卡尔·施米特的“制度性保障”理论出发，结合我国的实际对公民基本权利的制度性保障问题进行探讨。一、“制度性保障”理论的提出“制度性保障”理论的出现具有深刻的历史背景，这一宪政理论最先出现于两次世界大战之间。19世纪晚期，资本主义从自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，在自由资本主义阶段，资产阶级奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的信条，公民个人的政治权利和自由得到较多的保障，但资本主义进入垄断阶段之后，资本的集中和集聚需要国家的有限干预，政府不能再扮演“守夜人”的角色了，国家的权力开始干预经济生活。而权力一旦出

4、了牢笼就很难将其完全局限于经济领域。在这样的背景下，宪法学者们默认了国家权力对公民生活的有限干预，不再像前辈宪法学者那样认为宪法宣示了公民的基本权利，基本权利就当然获得保护，他们希望通过建立“制度性保障”理论来保护新时代背景下的公民权利。法国宪法学者毛利思·欧里乌最先提出了公民基本权利的“制度保障”理论，德国学者马丁·沃夫1923年在《帝国宪法与财产权》一书中将其称为“制度性保障”理论，这一理论被德国公法学家卡尔·施米特1928年在《宪法学说》等论著中加以体系化。构建“制度性保障”理论的目的是防范立法者对公民基本权利的侵犯。“

5、制度性保障”理论的当代意义在于敦促国家必须重视建构足以实现人民基本权利的制度或法律体系。卡尔·施米特认为“制度性保障”理论是有效约束立法者的理论，所谓“制度性保障”是指某些先存性的法律制度受宪法保护,其具有对抗立法者的效用,虽然立法者有权对之进行限制,但立法者不能废弃该法律制度的核心部分。①不得通过立法行为来变更或废弃宪法所保障的制度，侵犯公民的基本权利。卡尔·施米特主张“制度”和“基本权利”二分，认为某些既存或为宪法所确认的制度必须受宪法直接保护，立法者不得以法律任意变更其核心价值内涵。卡尔·施米特从自然法原理出发，将国家对

6、公民基本权利的保障放置于法治国家的视域之中。“法治国的这个基本概念不仅在历史上，而且在思想上包含着对人治的否定。不管是某个个人的统治，还是某个人群或团体（其意志取代了一项对所有人一视同仁的、事先规定好的一般规范）的统治，均遭到了否定。法律的统治意味着，立法者本人必须受到他所制定的法律的拘束，其立法权不能成为专横统治的手段。但是，法律必须具备某些特定的品质：正当、理性、公正等。只有当法律是这样一种规范时，立法者才有可能受法律的拘束。所有这些品质都有一个预设的前提，即：法律是一般的规范。”[1](P152)施米特认为近代法治国家的

7、宪法首先是一种自由宪法，这种自由指的是公民自由，其精髓是基本权利和权力的分立。这种宪法的意义和目标不是国家的权力和荣光，而在于自由，也就是保护公民权利免受国家权力滥用的侵犯。二、卡尔·施米特对公民基本权利的分类卡尔·施米特基于权利-权力关系对基本权利进行了划分，他把通常写在成文宪法里面的权利分为三类，外加一种特殊类型。即：一些权利是先于国家而存在，不受法律的限制，它们是卡尔·施米特所称的基本权利；有些权利如公民权被描绘为基本权利，他们具有政治的性质，不能原则上不受限制；有些是社会的权利和自由，属于个人享受的国家积极给付，这种权

8、利要受到制约；还有一些他称之为对“特定制度的宪法保护”，现在看来其中有的也属于公民的基本权利。透过卡尔·施米特的分类，有助于我们对宪法所宣示的基本权利区别对待。实际上卡尔·施米特的“制度性保障”理论也正是对这几类基本权利进行区别保障的理论，以避免笼统进行基本权利研究时通常绕不