刑法诉讼利益裁量与要件规制：美国民事证明责任理论与启示

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒利益裁量与要件规制：美国民事证明责任理论与启示　　段文波　　提要:美国没有成文法体系，但是同样会面对案件事实真伪不明的问题。面对这个两大法系共通的问题，没有民事诉讼法证明责任理论因其诉讼构造上的特殊性体现了诸多特色。美国在证明责任分配方法及思路上，可以为处于法文化另一端的我国民事诉讼立法提供诸多启示。　　引言　　思考实用主义盛行的当下美国民事诉讼理论如何解决裁判中事实真伪不明的问题饶有兴味。对于大陆法系国家而言，证明责任乃是“民事诉讼的脊

2、梁”。而对于英美法系的国家而言，证明责任是否处于同样的诉讼地位抑或与大陆法系背道而驰?如果美国也同样采用证明责任理论解决事实真伪不明的问题，在缺乏民事实体法的情况下当如何分配证明责任又是一个令人费解的问题。对于颇为熟悉大陆法证明责任理论的我们而言，美国民事证明责任理论似乎是一个令人不得不浅尝辄止的领域。笔者也不得不带着大陆法系民事证明责任理论的前见去分析美国民事证明责任理论的若干问题，也许这是一次冒险的尝试，更是一次让人心动的发现旅程。　　一、证据提出责任与说服责任　　(一)证据提出责任与说服责任的区别　　大陆

3、法系民事证明责任意味着要件事实真伪不明情况下，一方当事人所承担的败诉风险。这一命题和概念的前提是德国的“条文构造论”。同时，这一概念揭示了大陆法系证明责任的一般性分配方法。而对于缺乏成文法体系的美国民事诉讼，同样会遇到案件事实真伪不明的情况，此时法官当如何“确定”案件事实并做出判决?欲究问美国证明责任问题，必先描述并区分美国法中所存在的两种证明责任的区别。申言之，即必须首先厘清证据提出责任与说服责任之区别。　　首先，证明责任一词有如下三种含义:(1)当事人如不证明其命题将承担的败诉危险抑或责任。(2)审理中提出

4、证据的责任。(3)不区分上述两种责任，或将两者混为一体，或仅指上述两者之一。美国法院的判例中的证明责任多半意指前两种含义。此外，诸多判例因为没有区别前两种证明责任从而导致混乱不堪。　　当下，区分证据提出责任与说服责任为美国多数证据法学者所支持，而且是美国的通说。美国的民事诉讼法及证据法教材必定在书中最先说明证据提出责任与证明责任的区别。此外，《联邦证据规则》第301条也明确区别了上述两种责任，从制定法上将两者明确区别开来。　　(二)证据提出责任与陪审制　　区分证据提出责任与说服责任，与美国民事诉讼采用陪审制度具

5、有莫大的关联。证据提出责任乃是当事人在审理中必须提出证据的行为责任。不难发现，该责任类似日本及德国所倡导的主观的证明责任。但实际上，证据提出责任决定了法官与陪审之间的权限分配。具体而言，如果当事人没有履行证据提出责任，案件的事实认定将不经过陪审，径直由法官做出裁判。因此可以说，证据提出责任乃是法官控制陪审的利器。负有证据提出责任的当事人如果没有履行其责任，法官将会以指示评决、驳回诉讼请求、驳回诉讼等方式判决负有证据提出责任的当事人败诉。即便陪审做出评决，法官仍可以做出无视陪审评决的判决。由此可见，证据提出责任乃

6、是案件是否经由陪审判断的基准。在陪审做出判断的情形下，也仅意味着说服责任。　　在审理过程中，证据提出责任可以在当事人之间移动。审理伊始，证据提出责任通常由对事实具有说服责任的当事人负担。如果该当事人未能提出任何实质性的证据，该当事人可能会因指示评决在事实争点上败诉，由此也会导致全案一败涂地。换言之，只有当事人充分履行证据提出责任提出充分的证据时，陪审才可能评价当事人提出的证据从而认定事实争点。通常，在这种情况下，即便对方当事人没有提出证据，法官也不会做出最初举证者胜诉的指示评决。因为在这种情形下，由陪审团判断证

7、据的可信性更好。但是，上述情形有两个例外，亦即当证据的信凭性没有问题或者因为最初的举证者举证充分，陪审团只要理性判断必将判断最初的举证者胜诉的话，法官也可以做出最初的举证者胜诉的指示评决。在这种情形下，对方当事人负担证据提出责任，与审理开始时最初的举证者居于同样的立场。此后的情况大体类似，在审理过程中，证据提出责任在当事人之间来回移动。　　(三)证明责任与证明标准之关联　　说服责任类似大陆法系客观的证明责任。当事人充分履行证据提出责任后，案件的事实认定则由陪审团负责。在审理的最后阶段，陪审团根据所有证据无法判断

8、事实是否存在时当事人所面临的风险就是说服责任。在没有陪审的案件中，同样也会出现法官无从判断事实真伪的情形。因为说服责任仅仅在案件的最后阶段才会发挥效用，所以便不会出现类似证据提出责任那样在审理过程中于当事人之间来回移动。就此，曾经有观点认为不论证据提出责任随着审理的不断推进如何移动，说服责任也不会移动。但是最近的观点却认为说服责任在审理伊始与审理过程中都不会产生疑问，仅仅在适用陪审审理