论现行土地承包经营权流转限制的立法悖论.doc

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1、论现行土地承包经营权流转限制的立法悖论　　摘要：我国农村土地立法中，对取得土地权利的身份限制和土地产权的模糊是现实中阻碍土地权利顺利流转的主要障碍，其根源则在于对混同土地收益权和土地经营权的认识障碍。要完善和改革土地承包经营制度就必须借助一定的制度设计区分土地收益权和土地经营权，实现土地和身份的分离，土地信托是非常有益的理论借鉴，也是十分可行的制度措施。　　关键词；土地流转；土地信托，土地承包　　　　1农地立法悖论上的根本问题在于农地自由转让　　　　尽管，基于对我国农村生产关系制度的基本认识，我们设计了中国特色的土地使用权制度和土地承包经

2、营权制度，把化解土地限制流通与允许流通矛盾的希望寄托在所有权和经营权分离的制度机制上，以为只要土地的所有权不流通，就可以保障农民在生产关系上的基本经济权利保护问题，而土地他物权的设立则解决了土地流通问题。这样的制度设计在一定时期内起到了非常好的经济效果，也部分地解决了农村土地问题。但是，在现行制度设计中。却存在一个法理上无法解释的现象，既然根据《物权法》的规定已经确认了农村承包经营权的物权性质，那么“根据物权法定的原则，土地承包经营权的内容、效力与公示方法均由法律规定，发包人不能通过合同约定予以排除，也不得干预承包权人对其土地承包经营权的

3、“处分”即使承包权人的权利被侵害了，承包权人仍然可以行使物权请求权以维护自己的合法权益。也就是说，土地承包经营权的自由流转应当是物权的必然内涵，无须法律再行规定，但是现行立法对农村承包经营权的流转却存在转让、出资、抵押上的限制，这种限制事实上极大地限制了物权的交换价值，也就等于根本上否认了农村承包经营权的物权属性。　　之所以出现一方面认定土地承包经营权是物权，另一方面立法限制土地经营权的流转，进而出现了土地承包经营权不能自由转让、不能自由出资、不能自由抵押的物权行使怪现状，究其根源还在于土地所有权和经营权分离的认识并不能解决保护农民利益与

4、提高土地经营效率这种根本性的土地制度价值认知冲突。也正是因为这种认知冲突使得我们在设立土地他物权的时候总是试图在身份、期限，用途上限制土地他物权的物权权能，以突出所有权与他物权的区别。笔者认为，如果不能在这一认知上有所突破，那么对土地承包经营权流转的立法就不可能取得真正的突破，土地流转方式上的改革也不过是无本之木，无源之水。　　我国有关土地承包经营权流转的现行立法中，对农村土地承包经营权的流转基本上体现了限制转让、抵押的方针，对于其他流转方式尽管已经不存在立法上的限制，但是由于出租、转包等方式事实上是土地承包经营权中部分权利的暂时让渡，其

5、接受人取得的并非作为物权的土地承包经营权，也就很难理解为完整意义上的土地承包经营权流转。例如在2005年3月施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号)中，其第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，”4这条规定似乎扩大了农村土地承包经营权受让方身份范围，但是由于该规定系部门规章，且其受让方范围也仅限于“有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”，而有关法律则规定“土地承包经营权采取转包

6、、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案，”(《农村土地承包法》第三十七条)，上述规定意味着除非农村承包经营权流转采用债权流转地方式，否则就应当得到发包方的同意，而《农村土地承包法》第四十八条更是进一步规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”因此，事实上农村土地承包经营权的受让方受到的

7、只能是债权保护，其权利只能约束农村土地承包经营权流转合同的相对人，而要获得土地物权的受让人就必须满足苛刻的程序以及身份限制，从现行立法中，笔者很难去想象这种只能获得债权保护的土地权利在市场经济的高流动性中如何实现资源优化配置和集约经营，更难想象基于身份限制、物权功能残缺的不动产物权能够具有什么样的经济意义。　　总之，无论是转包、还是出租，事实上土地承包经营权的流转的经济目的最终还是要靠土地占有、使用、收益、处分权能的实现来完成。而这些权能的实现没有物权保护是不可能完成的，那么我们就很难理解在设定了土地承包经营权这一物权之后，却只允许其作为

8、债权方式实现其权能，正如我们无法理解如果城市国有土地使用权设立之后只允许这种土地权利出租、互换，却不允许种物权转让、抵押是多么荒谬一样，所以，无论农村土地承包经营权采用何种方式流转，都必须解决