试论德国行政上的即时强制制度及理论.doc

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1、试论德国行政上的即时强制制度及理论「内容提要」德国行政上的即时强制是德国行政强制执行制度中的一项特殊制度，它以行政机关及公务员在紧急状态下为维护公共秩序无需对相对人作事先告诫而直接采取强制手段为特征。本文从德国的历史渊源、法治理念出发，对德国的行政上的即时强制制度，特别是对即时强制与直接强制的关系，即时强制法律特征、适用范围与程序作了详实的阐述。该文对中国目前正在考虑制定行政强制方面的立法有一定的参考意义。　　「关键词」德国/行政/强制　　中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》后，一个

2、独立于行政处罚并与其相衔接的具体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了日程；与此相联系，行政强制法的理论成了中国行政法学理论界的一个新“热点”。不论是中国的行政强制立法，还是行政强制法的理论研究，研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑是颇有益处的。行政上的即时强制，亦称行政即时强制，是德国行政强制执行制度的核心内容。本文试对德国的行政即时强制制度及强制法理论作一番考察，以期达到上述目的。　　一行政即时强制（SofortigerZwang），是德国行政强制执行（Verwaltungsz

3、wang）制度中的一项独特的制度。与公法上金钱债权执行（Vollsteckungwegengeldforderung）对行为、容忍或不作为义务执行（ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUnterlassungen）不同的是，它在德国1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦。柏尔兹行政强制执行法》中，均无专门的章节，但它散见于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中。可以说，即时强制在德国是一种以独特的立法方式存在

4、的法律制度。（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）　　德国的即时强制法律制度的形成，虽较其他的行政强制执行制度要晚，但亦可追溯到19世纪末。当时的即时强制虽无法律上的直接依据，但被司法实务，具体说，是通过普鲁士高等行政法院对“直接强制”的扩张解释所确认。在普鲁士高等行政法院的裁判之下，原本属

5、于执行方法的“直接强制”（注：即《普鲁士一般邦行政法》（daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG）第132条第（三）款。）被转借成为“无须行政处分之强制执行”的法律基础，直接强制被规定成为一种“混合性构成要件”（gemischterTatbestand），涵盖“执行行政处分之直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者R.托马（

6、RichardThoma）认为，“直接强制”中的“直接”一词内容各异，界限难定，易生混淆，故建议用“即时强制”一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”9。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，1906，S.95.转引自（台）李建良：《行政上即时强制之研究》第239页。）嗣后，学者F.佛兰尼（Fritzfleiner）又把“即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，Institution

7、endesDeutschenVerwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.转引如前注。）从而使“即时强制”在学说上取得一席之地，而且以后学者广泛引用。接着的一位学者是O.迈尔（OttoMayer），他在其名著《德国行政法》一书中，参酌刑法上紧急避难、正当防卫以及民法上自助行为等概念，将“直接强制”发展成为警察自卫权（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权（polizeilichesNotstandsrecht）等三项强制制度。这三类强制

8、行为的共同特征是：强制权的实施无须以行政处分为前提。迈尔的这一理论，对即时强制的后续发展持有较大影响。　　如果说在20世纪以前，德国的即时强制主要停留在司法实务对“直接执行”的扩大解释及法学家开始把即时强制引入理论著作王国的阶段，那末，20世纪起，即时强制开始步入立法王国。　　1926年6月10日，德国图林根邦颁布了《图林根邦行政法》（注：LandesverwaltungsordnungfürThüringenvom10.6.1926.）。该法第186条以“措施之直接执行”（注：Unmittel