论物权行为的独立性——从价值判断角度.doc

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1、论物权行为的独立性——从价值判断角度摘要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、民法不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述，对赞成物权行为理论的两个主要理由，即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳，提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。　　关键字：物权行为，契约自由，善意取得，无权处分　　物权行为理论是德国特有的民法

2、理论，后被中华民国的民法理论所继受，至今仍在中国台湾地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的，争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证，支持者和反对者都大有人在，各执一词。　　对于物权行为的概念、构成、源起等内容，由于学者观点比较一致，本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论，应是一个立法选择和价值判断问题，因为即使物权行为是客观存在的，如果在法律上没有存在价值，法律

3、也不会对这一事实问题作出规定，因此，对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题，本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法，主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。　　一关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治　　物权行为在德国法上提出，包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为，核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思，“交付”仅仅是债之契约的履行行为，不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思，这一点是值得怀疑的。事实上，采纳物权行为理

4、论时，人们忽视了债的强制力和物权法定主义，把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。　　根据物权行为理论，债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为，而且是一个法律行为，因为它包涵了当事人的自由意志要素。　　我认为，债的履行行为确实是一个独立的行为，但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”9，那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样，体现契约自由，具体体现如下：当事人有缔约自由，有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约，这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由，还可以用协议方式改变法律规定；

5、当事人有选择契约形式的自由，法律不应强行规定。　　根据以上契约自由的标准，对物权契约作一对照，可以发现所谓的“物权契约”，完全不符合上述标准：　　首先，当事人没有缔约自由。因为债是有强制力，在债之合同履行时，当事人如果不履行，不订立该“物权契约”，就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了，那是有法律的强制力在背后“威胁”他，“自觉”是一种“强制的自愿”，显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时，我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”，因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下

6、，当事人都是没有自由选择的余地的。如果说这也算意思自治的话，那么，“公法也可以自治了”，因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。这难道也能称为“意思自治”？如果债务人的交付义务被强制执行，就更不存在“物权契约”了。另外，与谁缔结该“物权契约”，也是在债权合同中都预先规定了的，是债之合同的意思的延续，不是独立的意思。　　其次，物权法领域实行物权法定主义，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权，不得创设与物权法定内容相异的内容。物权法定主义基本上排斥了当事人的自由意志。当事人在缔结“物权契约”时，也没有决定契约内容的自

7、由。“亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值”.为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。[1]　　综上，债之契约的履行行为中根本不存在自由意志，不符合法律行为的本质，因此，不是法律行为，不存在“物权契约”。　　二物权行为与交易安全　　物权行为理论自1820年创立以来。历经200年，其间支撑其存在最重要的理由就是交易安全保护机能。耶林在其《罗马法精神》中从事后拒绝标的物的原权利人主张以保护第三人利益的角度，提出有了无因的法

8、律构成，原权利人基于原因关系的权利主张，仅限于对第一受让人行使，而不得对由第一受让人处取得标的物的第二受让人行使。这样，原权利人和转让人之间的原因关系就与第三人隔离，交易第三人因此受到保护。[2]正是由于耶林对第三人利益