正当防卫若干问题的法律探讨.doc

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1、正当防卫若干问题的法律探讨论文摘要　　防卫基于人的自然本能，因此是项自然权利。社会的制度选择性地设置了防卫正当化的必要条件。本文主要针对由于立法对正当防卫的规定过于简略，正当防卫的前提—不法侵害并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，本文主要从不法侵害的含义及特征入手进行深刻剖析，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识，以及对现行正当防卫制度的建议。关键词：防卫　正当防卫　防卫制度　我

2、国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》①（以下简称新刑法）在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用。但是，在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问。对正当防卫成立的各种条件及防卫过当等问题发生的争论较多，在本文中笔者将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识，希望引起有关方面对这一问题进一步关注。一、正当防卫的基本理论关于正当防卫，新刑法第

3、二十条明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。1979年刑法②（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当

4、时的社会历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！毋庸讳言，新刑法相对于旧刑法主要作了以下修改：1、增加了

5、什么是正当防卫的规定，进一步明确并扩大了正当防卫的内涵；2、修改了防卫过当的规定，进一步明确了什么是防卫过当的行为；3、增加了对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为不存在过当的规定，以鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争。二、正当防卫的构成要件（一）正当防卫的保护对象问题8根据新刑法第二十条的规定，正当防卫的保护对象就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么呢？众所周知，法律

6、所确立的权利主要就是人身权、财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，

7、可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是：对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程，这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的发展逐步加以完善了。（二）正当防卫的时间性问题正当防卫开始的时间③。对不法侵害行为在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫，无论是新旧刑法，都采

8、用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害