未列举基本权利的宪法保护.doc

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1、未列举基本权利的宪法保护　宪法文本对于基本权利的列举，可以追溯到近代成文宪法的产生之初。1776年的弗吉尼亚宪法，首先对公民基本权利作了专门规定。1789年制定的美国联邦宪法，最初虽然没有专门规定基本权利，但是不久便通过了被称为“权利法案”的前十条宪法修正案。法国大革命后颁布的第一部宪法——1790年宪法，将1789年《人权宣言》作为宪法的序言，还规定了公民享有的集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权等权利。美国和法国宪法的做法，为各国宪法所仿效，蔚然成风。于是，便有了成文宪法列举基本权利的传统，也有了这样的问题——在各国宪法列举之外的未列举基本权利是否应受宪法保护？　　这一问题虽然

2、有些古老，但是，即使是在美国，这个很早便有了肯定未列举基本权利的宪法第九修正案①的国家，对此问题的争执仍未停止。当美国联邦最高法院作出一系列判决，承认个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”后，“要不要保护未列举基本权利？”这一争执成为美国社会的热门话题之一。在1965年GriswoldV.Connecticut②一案中，美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念，判决已经结婚的夫妇，享有避孕的权利。在1973年著名的Roev.Wade③一案中，最高法院作出了具有历史性意义的判决：宪法中存在隐私权，因此堕胎是合法行为。在2003年的Lawrencev.Texas④一案中，美国最高法院推翻了B

3、owersv.Hardwick，⑤认为德州刑法惩罚同性恋之间的肛交行为，侵犯了第十四修正案的正当程序条款所保护的重要自由与隐私权。由于这些宪法并没有直接规定的所谓“新权利”极大地改变了美国社会，因而受到了来自美国保守派的强烈攻击。于是，“要不要保护未列举基本权利？”的争论，连同“司法能动”还是“司法克制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕原旨解释的争论，成为美国保守派和自由派之间最为重要的辩论之一。保守派注重尊重传统，强调对现状的维持。对保守派而言，传统是实践证明有效的经验，对传统的维护可能会延缓进步，但至关重要的社会秩序却可以维续；而新生事物则具有不确定性，可能会不可避免

4、地危及到一些神圣的东西，发展下去会摧毁他们所珍视的自由。⑥因此，保守派对原旨主义宪法解释学情有独钟。保守主义法学家如RobertBork法官、前首席大法官WilliamH.Rehnquist以及EdiwinMeese将军都是“原初意图”的拥护者。他们认为，宪法是一部神圣的文献，包含着应受到维护的历史悠久的原则。法院必须以历史的宪法及其原意解释法律，而不是依赖他们所希望的宪法，或者随时代改变的“活”宪法。换句话说，法官必须维护法律，不带有他们自己的个人和政治偏好。否则，将以判例法而告终，这意味着法官篡夺国会的立法权。⑦因此，保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的

5、“新权利”。而自由派则相信进步的可能性，希望社会能有所改进。与保守派相比，他们更注意维护公民的出版自由、言论自由、隐私权和生活方式等方面的权利。在自由派法学家看来，宪法是“活的文献”，在不同时代和环境中有不同的意义。他们支持对未列举基本权利的宪法保护，认为个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”可以从宪法精神中引申出来。前首席大法官EarlWarren和大法官WilliamJ.14Brennan是这一观点的代表人物。美国保守派和自由派的辩论，丰富和拓展了未列举基本权利理论的研究，同时也增加了我们对此问题的疑虑和困惑。面对种种诘责，我们应当如何看待未列举的基本权利，宪法究竟要不要保护未列举的

6、基本权利？　　一、简单却争议不断的命题　　对于在宪法列举之外的未列举基本权利的承认，似乎是一个过于简单的问题，也似乎已经不会有太多的人予以否认了。这是因为，对于大多数人而言，存在这样一些共识。　　首先，多数人都认可这样的观点，即：基本权利为宪法所保障，“载明这些权利的宪法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味着，基本权利的存在与否，要依赖于宪法文本的记载。准确地说，基本权利并不是宪法的发明或是宪法的授权，而是历史的产物。一来，基本权利是基本权利观念发展到一定阶段的产物。资产阶级革命时期欧洲政治思潮的传播和影响，促成了基本权利观念的形成。当时欧洲资产阶级思想家为了对抗君主权力的扩张，对

7、统治权的正当性与限制的问题进行了反思，提出了众多的理论。其中最有影响力的有社会契约说、人民主权说与权力分立等理论。通过这些思潮的广泛传播和积极影响，人们逐渐认识到：国家权力是受限制的，基本权利具有自然法的属性，不受国家干预。二来，基本权利的形成，也得益于英国及其在北美殖民地社会的权利斗争经验。⑨如1215年的《大宪章》是僧侣贵族对国王斗争的胜利成果。它规定国王非经大会议同意不得征收额外税金，还明确规定：“任何自由人，非经同级贵族的裁决或国法裁决，不得被逮捕