资源描述：
《中国法律的现代性？（下） .doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、中国法律的现代性？（下）三、前瞻中国法律的古代以及现代的传统正面临着改革时期全面引进形式主义法律的全面挑战。在两者并存的现实下，本文强调的是要通过历史实践过程，而不是任何单一理论或意识形态，去理解“现代性”。我认为：中国法律的现在和将来既不在于传统法庭调解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且是应该在于，两者的长期并存、拉锯、和相互渗透。传统的从解决纠纷出发、强调调解和好的民事法律传统明显是有现代价值和意义的，并且是应当在现代中国、现代世界适当援用的制度。法庭调解在当代中国已经具有半个多世纪的实践经验的积累
2、，不应抛弃，应该维持和进一步梳理、明确。它比较适用于无过错的事实情况。同时，毋庸置疑，调解传统以及实用道德主义传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷，很容易出现用后者的原则来处理前者的和稀泥弊病。在当事者权力不平等的情况下，更容易沦为权力和关系的滥用。今日引进的西方的、从权利原则出发的法律，是对这样的倾向的一种纠正，应该在有过错的事实情况下明确权利、维护权利，正如中国的调解传统可能在无过错的纠纷中成为纠正西方过分对抗性的、必定要区分对错，判出胜负的诉讼制度一样。此外，中国革命的社会主义传统，排除其伴随的极权官僚
3、体制，以及不符实际的宣传表达，应该可以成为现代性的社会权利法律的一种资源。问题的关键其实在于形成一种允许移植和本土两者并存的制度、由它们长时期拉锯和相互渗透，允许代表各种群体的利益的公开竞争、相互作用和妥协。正如本文一开始就强调的那样，“现代性”的精髓在于法律之能够反映日益复杂的社会现实和其不同群体的利益的变迁，而不在于永恒的所谓“传统”或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。后者肯定没有形式主义逻辑要求那样的一贯性，而是相对复杂和充满矛盾的，但正因为如此，它会更符合中国的现实、更符合实践的需要，并更均衡地合并传统与现代、中国
4、与西方。美国法律的现代性的精髓如果确实在于“古典正统”和实用主义的长时期并存，中国法律的现代性精髓也许同样寓于西方的形式主义与中国的实用道德主义的拉锯。中国法律改革的去向不在于非此即彼的二元对立，而是在于两者在长时期的实践中的分工并存以及相互影响。从中国法律的古代和现代历史实践中挖掘其现代性正是探讨两者融合与分工的原则和方案的一个初步尝试。注释：[①]法律形式主义的经典著作首数韦伯关于这方面的论述。See:MaxWeber,EconomyandSociety:AnOutlineofInterpretiveSociology,2vols,Berkele
5、y,UniversityofCaliforniaPress,1978,vol.2,Chap.8.中文版见韦伯：《韦伯作品集（IX）》，《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社，2005。5[②]See:MortonWhite,SocialThoughtinAmerica:TheRevoltAgainstFormalism,London,OxfordUniversityPress,1976[1947].参见ThomasG.Grey,“Langdell’sOrthodoxy,”in45UniversityofPittsburghLawRevie
6、w(1983-1984),pp.1～53;WilliamM.Wiecek,TheLostWorldofClassicalLegalThought:LawandIdeologyinAmerica,1886-1937,NewYork,OxfordUniversityPress,1998，则反对用“形式主义”的称谓而提倡用“法律古典主义”（legalclassicism）一词。[③]ThomasG.Grey,“Langdell’sOrthodoxy,”op.cit.[④]WilliamM.Wiecek,TheLostWorldofClassicalLega
7、lThought,op.cit.,p.197ff;参见N.E.H.Hull,RoscoePoundandKarlLlewellyn,SearchingforanAmericanJurisprudence,UniversityofChicagoPress,1997.[⑤]ThomasG.Grey,“Langdell’sOrthodoxy,”op.cit.参见BrianZ.Tamanaha,“PragmatisminU.S.LegalTheory:ItsApplicationtoNormativeJurisprudence,SociologicalStu
8、dies,andtheFact-ValueDistinction”,41AmericanJournalofJ
