德国团体诉讼的历史考察（下）.doc

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1、德国团体诉讼的历史考察（下）三、团体诉讼在20世纪的发展Ⅱ：通过《一般商业条款法》的发展（一）一般商业条款的兴起及其带来的法律问题所谓一般商业条款，是指企业在商业活动中针对不确定买家事先拟定并且反复使用的合同条款。就其产生和兴起的历史背景而言，一般商业条款的出现不妨看做是市场经济“理性化”的结果之一。[1]伴随着大工业时代的到来，“一对一”的偶然性交易被“一对多”的多次、反复交易取代，严格意义上的“消费者”概念产生。在这种新的交易模式中，一般商业条款对于企业来说是一种降低成本的有效方式——因为它不再需要与每一个客户商定合同条款；对消费者来说，也是可以接受的——由于通常并不掌握

2、有关机器生产的技术、程序和标准的知识，与厂家单独议价既超出了一般消费者的能力所及，亦非其兴趣所在。问题是，一般商业条款由企业单方制定，企业在制定这些条款的过程中，自然会从自身利益出发来安排相关权利、义务关系。而作为合同相对方的消费者，几乎没有任何发言权。首先，面对企业提供的格式合同，消费者只有选择“进入”或者“不进入”的自由，[2]而没有就具体条款发表意见的自由。其次，由于机器生产的高度复杂化和专业化，消费者多数时候不具备就合同条款讨价还价所需的知识。最后，这种议价过程对于单个消费者来说显然成本过高。由于这些限制，所谓“合同自由”，对于此时的消费者已经没有太大意义。在这种情况

3、下，企业通常可以毫不费力地将一些本该由其承担的交易风险转嫁给消费者。[3]并非所有一般商业条款都是非法的，但是，对那些违反商业道德并且给消费者带来损害的一般商业条款，传统救济方式显得应对乏力。一方面，针对个别受害者的传统救济方式并不能对企业造成足够的威慑。即使消费者胜诉，判决效力的范围也仅限于原被告之间，而不能阻止企业继续针对其他消费者继续使用该一般条款。另一方面，面对强大的资本权力，势单力薄的单个消费者并没有足够资源去捍卫自己的权利。特别是，当这种损害（对于个别消费者而言）数额很小时，消费者通常会选择沉默。以上问题，说到底源于传统法律体系的自由主义特点。这就意味着，它不大可

4、能在这种法律体系内部，通过传统救济方式得到矫正。因此，到20世纪70年代，通过立法手段对一般商业条款予以干预，已成为德国法学界的共识。[4]（二）可能的方案尽管多数学者同意通过立法手段干预一般商业条款，但就如何干预，却有多种方案提出。基于本文的论题，只介绍几种程序方面的代表性观点。最先被提出的是“行政许可制”。这一LudwigRaiser在20世纪30年代就已提出的观点，[5]在70年代讨论中一度得到许多学者的支持，[6]社会民主党法学家发表的两份建议草案都采纳了这种观点。[7]按这些学者的观点，唯有引入一种针对一般商业条款的事前行政许可，才能真正实现对于一般商业条款的全面控

5、制。另外，这种行政许可制在现行法中已有先例，比如保险、建筑储蓄等领域的行政许可。就负责许可的机关，多数学者主张创建一个联邦消费者保护机关，但也有学者主张由联邦卡特尔办公室行使这一职权。17这种观点遭到激烈批评，[8]以致在讨论后期完全销声匿迹。对这种建议的批评首先来自可操作性的考虑。由于一般商业条款的数量巨大，如果所有一般商业条款都需要经过行政许可，那将意味着必须建立一个庞大的行政机构来行使审查权。从理论的层面，则有学者指出，这一建议意味着从私法进入经济行政法，最终导致大量合同“与民法典告别”。[9]对于建议者提出的那些行政许可的先例，反对者指出，这些领域都具有特殊性，与一般

6、商业条款并不具有可比性。同样诉诸行政权力、但与上述观点有所不同的另一种建议，是所谓的“事后行政监督”。比如，Love认为，唯有引入一种事后的行政审查程序，才能避免法院个案审查的偶然性，避免个别消费者承担对其而言难以接受的诉讼风险。为了确立这种事后审查，首先要求所有一般商业条款都在一个法定机关（比如卡特尔办公室或者联邦政府新建立的其他机关）登记，只有获得登记号码的一般商业条款，才允许在商业活动中使用。同时，授予该机关根据法院申请就某个一般商业条款进行规范审查的权力。如果该机关确认某一般商业条款违法，则宣布撤销该条款，并在联邦登记公告上登出。该撤销决定及公告具有普遍拘束力。与此配

7、套，对一般商业条款进行司法审查的管辖权应当集中于某些法院——比如每州一个高等法院，以保证法律解释的一致性。[10]Wolf建议，将对一般商业条款进行审查和追诉的权利排他性的授予一个行政机关。按他的建议，任何人都可以申请该机关对特定一般商业条款加以调查。假如该机关经过调查，认为某一般商业条款的确存在疑问，则它可以向法院提起确认无效之诉和不作为之诉。就该类案件的管辖法院，他的建议与Love相同，即每州由一个高等法院集中负责审理。[11]“司法部工作小组”在其《第二次报告》中，同样建议授予联邦及各州消费者保护