论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制.doc

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1、论垄断性国有企业限制竞争行为的经济法规制内容提要：本文首先对烟草专卖行业中存在的限制竞争行为进行解析；其次指出这种行为源于垄断性国有企业中经济职能和行政职能的职能交错和功能侵蚀，深层次根源在于改革过程中宏观领域和微观领域的制度之间未能对接；最后立足于经济法的视角，从实体和程序两个层面，结合个案分析，提出为了切实有效地规制垄断性国有企业的限制竞争行为，应当制定反垄断法和建设经济公益诉讼制度。　　关键词：限制竞争职能分离制度对接反垄断立法经济公益诉讼　　一个案介绍与问题的提出　　本文的论述以个案为切入点，在介绍个案之前，有必要对它们的发生背景作一些简单介绍。首先，这些

2、个案都发生于当代中国的基层。当代中国整体上处于一个大变革、大转型的时代，“制度化”进程轰轰烈烈[1]，但文本制度与社会现实之间的错综复杂的关系，往往在基层有着更为直接、生动、鲜明的反映和体现[2]，故而对这些个案的分析便具有一定的“正当性”；其次，这些个案来源于江苏省北部地区3县共8个乡镇的实际调查，具有一定的真实性和代表性，因此对它们的分析也就具有了一定的“合法性”[3].　　个案一：基层烟草公司按照各层计划买进香烟后，将销售任务分配给各个访销员，访销员的任务就是按照上级指定的售烟计划将卷烟配售（所谓“配售”，是指主要按照行政主管机关制定的计划实现产品的流通，各

3、个烟草公司和卷烟零售户只有很少的选择权）给卷烟零售户。由于各个地区的市场供求状况有差异，各种卷烟也被消费者的市场需求客观地分为畅销烟和滞销烟两种。完成畅销烟的配售任务易如反掌，但滞销烟的销售任务就比较困难。一开始，访销员的工资与其销烟量挂钩，后来取消工资挂钩制，但仍规定完不成配售任务就扣发工资、奖金以及福利。访销员便私自将畅销烟与滞销烟搭配成组，卷烟零售户只能购买成组的畅销烟和滞销烟的“复合体”。有时这种方法还是无法完成滞销烟的销售任务，访销员只好求助于某些“卷烟零售大户”，拜托其帮忙，这些“大户”帮忙之后，访销员在畅销烟特别是紧缺烟的配送上会对其优先照顾。　　个

4、案二：基层烟草公司在逢年过节、酒类市场旺盛的时候，会私自购进一些酒，也是按计划分配给各个访销员，虽不作为硬性指标，但也是考察其“业务能力”的一个重要标准。访销员为了完成这些售酒任务，便采取将酒与一些畅销烟搭售的做法配售给卷烟零售户，由于此时烟草公司配售的畅销烟都是节日市场上的“抢手货”，许多卷烟零售户只能连酒带烟一起购买。（据笔者的调查，烟草公司搭售的酒质量都还不错，但价格过于昂贵，在基层往往处于滞销状态，购买这种酒容易造成资金的积压，所以卷烟零售户都不愿意购买。）8　　个案三：基层烟草公司一般设有自己的营业部门，与普通卷烟零售户一样经营卷烟零售业务。（按照《中华

5、人民共和国烟草专卖法》的规定，各级烟草公司为经营卷烟批发业务的企业，但未明确禁止其从事零售业务。）这些营业部门自负盈亏，独立核算，往往以“××烟草公司第×营业部、批发部或零售部”的牌子出现，其老板都是烟草公司内部的领导或职工。按照规定，卷烟销售价有批发价、中价和零售价（由低到高）三种。按照烟草公司内部规定，配售给卷烟零售户的必须是批发价，烟草公司自己的营业部对外销售原则上是中价或零售价。由于这些部门的老板是烟草公司的内部职工，他们在卷烟的品种、数量上便具有绝对的优势，普通的卷烟零售户唯一可以与之竞争的就是价格。但是所谓的批发价、中价和零售价的规定在实际情况中并不是

6、死的，无法切实保证所有的营业部都以高于批发价的价格对外出售卷烟。于是许多“有关系”的卷烟零售户便通过烟草公司的营业部低价购买畅销烟。　　中国烟草行业的专营专卖制度，开始于1981年，一开始国家设立中国烟草总公司对烟草行业的产、供、销实行统一全面的计划管理。在国企改革的大环境影响下，从1994年开始进行重大改革。撤销中国烟草总公司，建立国家烟草专卖局，承担所有的行政职能；而烟草产品的生产和销售则分别由各卷烟生产企业和各级保留的烟草公司承担，初步实现了其改革的目标-行政职能与经济职能的分离。从宏观制度建设和实际获取利润来看，这一改革是很值得肯定的。[4]但是，从上面介

7、绍的这三个真实的个案来看，我们却发现，在基层社会即微观层面，这种改革似乎偏离了轨道甚至发生了严重的变形。这是为什么？事实证明，对这些普遍存在的限制竞争行为，现行的各项法律法规并不能妥善解决，那么如何才能切实有效地从法律上进行规制？下面就对这些问题展开分析。　　二理论框架的设定与个案分析的展开　　“各种规范或者行为的一般规则总是被解释为现实的行为，这个过程终究是被个人在特定的条件下，为了实现特定的目的而操作的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人的行动层次上去。”[5]为了具体分析这些限制竞争行为的发生根源和实质，我们需要

8、设定这样一