论民事代理与商事代理的关系o

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1、西南政法大学本科毕业论文题目：论民事代理与商事代理的关系民商法学院法学专业2009级12班学号2009011591姓名刘佳伊指导教师张建文评阅教师评阅成绩答辩成绩完成日期年月诚信声明本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文，是在导师指导下独立研究取得的成果。毕业论文中凡引用他人已经发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已发表的论文。若有抄袭，愿承担法律责任。特此声明完成人签名：年月日评阅教师评语：评阅教师签名：20年月日论民事代理与商事代理的关系刘佳伊（西南政法大学民商

2、法学院；重庆401120）[摘要]我国进入二十一世纪以来，经济高速发展社会日新月异。然而我国的立法现状远远不能赶上经济发展的步伐。立法的不完善，已深深的阻碍我国商品经济的高速发展。代理活动日益普遍的现代社会，急需相适应的立法制度。本文旨在通过对民事代理与商事代理的比较分析,突出商事代理的特殊性和重要性,并结合我国有关代理制度立法的现状,达到为商事代理的立法完善提供建议和参考之目的。[关键词]商事代理；民事代理；完善改革开放以来，在中国特色社会主义市场经济制度下，我国经济发生了翻天覆地的变化。在中国特色社会主义背景下，商

3、品经济日益发达。日益发达的经济，使社会的分工更加复杂化，同时人们对于生活水平的要求更高。因此，适合中国国情的商事代理和民事代理的研究制定是迫切需求的。一、民事代理和商事代理（一）民事代理1.概念民事代理是一种民事法律关系，其当事人有代理人与被代理人，如果所代理的民事行为有着特定的对方当事人，该方当事人被称为第三人。代理关系的产生是由于被代理人不能或不愿以自己的名义或自己的行为亲自实施某项民事法律行为而由代理人代理为之。如果把民事代理看做是一种民事法律行为，它是由被代理人的授权行为和代理人的代理行为共同构成的。代理人在实

4、施代理行为时只能以被代理人的名义为之。而代理行为所产生的法律后果直接归属于被代理人。2．法律特征（1）民事代理行为源于代理人的代理权代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。。而代理权的产生又有两种途径：一是法律的明文规定，这种代理权称为法定代理权，可以认为是国家授予的代理权（比如未成年子女的父母对未成年子女的代理权）；二是约定的代理权，来

5、自于代理人对被代理的授权，被代理人的授权行为只要是在法理允许的范围内是可以根据个人意志来决定的。代理权具有核心性。（2）虽然民事代理行为是由被代理人之外的代理人代尔为之，但是其代理行为必须由代理人之外的名义实施，不能由代理人以自己的名义实施（3）由所代理的法律行为所产生的法律后果直接归属于被代理人（比如律师代理打官司）（4）在代理关系中，相当一部分的代理行为是存在于对方当事人的，相对代理关系人被称为第三人，该人的权利与义务是不容忽视的，第三人对于民事义务履行与否，履行质量好坏都直接决定被代理人的民事权利和民事利益是否得

6、以实现。（二）商事代理商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在中国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。1.概念商事代理指的是代理商依据被代理人的委托，以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖或买或提供

7、服务，并从中获取报酬的经营活动。2.基本特征：（1）商人性，商事代理人必须先取得商人资格才能从事商事代理；（2）营业性，以营利为目的，以代理为职业；（3）独立性，商事代理人在代理关系中的法律地位是独立的；（4）代理形式的灵活性，商事代理人从事代理业务，既可以被代理人的名义进行代理，也可以自己的名义进行代理。商事代理并不以直接代理为限，同时也承认间接代理；（5）商事代理不以企业主的死亡而使代理权终止。二．民事代理和商事代理的比较（一）民事代理和商事代理的不同之处1.从制度产生的主观基础和产生机制来看首先，形成的主观基础不

8、同。商事代理是当事人基于对资本的信任，即当事人对资金，设备的等等资产的信任感；而一般的民事代理经常是以对人的信任为前提的。其次，产生的机制也不相同。一般商事代理的产生机制是代理商本人，根据其从事商业经营活动的需要，而产生的；而民事代理产生机制是民事代理人为实现民事权利，而产生的。2.从代理的主体来看商事代理制度中，要求代理人和被代