法律行为成立与生效的再认识.doc

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1、法律行为成立与生效的再认识法律行为是每个人形成法律关系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，这恰恰是法律行为的核心内容。其次，私法自治不是目的，而是自治比国家管制更能达到社会调整的目的。所以说自治目的不是目的而是一种手段。因此，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价。可以说，法律行为一方面提供自治的内容，另一方面为自治提供一种管制的手段。法律行为的自治与法律对法律行为的

2、管制是私法自治的应有内容。换一句话说，法律行为的成立与生效组成了私法自治的重要内容。私法秩序的形成恰恰是围绕法律行为的成立规则与生效规则来展开的。本节主要从法律行为的成立与生效的立法技术来对此加以分析。　　一、法律行为的成立和生效的区别　　法律行为的成立与生效解决意思表示及其效力的关键问题。理解法律行为成为私法自治的手段的基础，也是科学理解和解决私法自治得以存在的起点。但由于在实践中，法律行为的成立与生效在很多情形是重合的，故在《民法通则》颁行的一段较长日子里，法律行为的成立与生效的区别并没有引起足够的重视。那么，法律行为的成立与

3、生效究竟有什么区别呢？　　我们认为，法律行为的成立与生效具有不同。　　其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只有成立的法律行为才能够生效，所以，从理论讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场合，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。　　其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示是否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个事实判断，而法律行为的生效是法律对已经成立的法律行为进行的一种效力评价，是一个价值判

4、断。是法律根据维护社会一般秩序及促进社会的发展需要而作出的一种价值判断，已经成立的法律行为如果符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效力待定。但是，由于不同的国家对法律行为的效力的价值判断的内容不一样，那么，法律行为的有效、效力待定及无效的内容也就不同。即使相同内容的法律行为其效力也不一样。如德国民法[2]与我国民法在对限制行为能力人采取欺诈的方法诱使对方签订合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国台湾地区、法国[3]、日本民法[4]规定不同。在这些国家或地区，如果限制行为能力人采取欺诈手段签订

5、合同的，该行为并不因为合同的主体的一方是限制行为能力人而无效。这与这些国家或地区采取的对未成年人的保护程度的价值取向不同。17　　其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的形成基础意思表示进行内容补充，或者说，为私法自治得以进行的意思表示提供一个完整内容补充的途径。如果缺少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不完全的意思表示要么无效，要么效力待定的结局。在实践中，就会造成大量无效法律行为的存在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效力进行补充，使私法自治的

6、秩序得以顺利进行。下文将对此详述。　　其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个事实判断，既然是一个事实，事实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人交易的正常进行的需要，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是国家法律对当事人的意思表示的效力的一种评价，法院就不能依职权补正，当事人只有在法律既有的规定的范围内，作出是否撤消与追认的意思表示。　　其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承担缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承担

7、违约责任。　　对于法定事实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债权行为与物权行为不加分离的法律行为一体性的立法例中，区分二者理论意义不是很大。在物权行为与债权行为相区分的立法模式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承担问题。我们认为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。　　区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的基本区别为前提。如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效力评价，不是当事人所能控制的领域。也就是说，只要是当

8、事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，则为生效要件。登记与交付仍然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了保护交易的